宁夏恒新建设工程有限公司、徐某1等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁04民终514号

上诉人（原审被告）：宁夏恒新建设工程有限公司。

法定代表人：周某。

委托诉讼代理人：郭某，宁夏朔北律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：徐某1，个体户，河南省平舆县人，住河南省平舆县，现住宁夏固原市。

委托诉讼代理人：徐某2，宁夏言卓律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：吴某，宁夏银川市人，住宁夏银川市。

原审被告：陶某，宁夏固原市人，个体户，住宁夏固原市。

上诉人宁夏恒新建设工程有限公司（以下简称恒新公司）与被上诉人徐某1、吴某、原审被告陶某承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2021）宁0402民初9445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人恒新公司的委托诉讼代理人郭某、被上诉人徐某1及其委托诉讼代理人徐某2到庭参加诉讼，被上诉人吴某、原审被告陶某未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒新公司上诉请求：l、请求依法撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2021）宁0402民初9445号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审针对上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误，导致判决结果错误：1、被上诉人吴某与被上诉人徐某1之间属于承揽合同关系。上诉人公司在施工过程中将工程分包给被上诉人吴某，被上诉人吴某将涉案工程综合教学楼、宿舍楼工程中的屋面防水、卫生间防水项目分包给被上诉人徐某1，被上诉人吴某向被上诉人徐某1支付过款项，上述事实原审已经查明。因此，被上诉人徐某1应向合同相对人被上诉人吴某主张权利，而不应突破合同相对性向上诉人公司及五分公司主张权利。2、被上诉人徐某1与上诉人之间无合同关系。《建筑安装工程班组分包协议》虽然书写的主体是被上诉人徐某1与上诉人公司，但就协议中主体名称任何人都可以进行书写，吴忠文虽然在协议中签字，但吴忠文并不是上诉人公司的职工，与上诉人之间没有劳动关系或其他法律关系。吴忠文没有代表上诉人公司签订合同的权利，上诉人公司也未出具授权委托书，委托吴忠文与被上诉人徐某1签订涉案协议。在《建筑安装工程班组分包协议》中并未加盖上诉人公司印章，加盖的技术资料章仅仅是涉案工程资料使用章，不具有签订合同的效力。因此，被上诉人徐某1与上诉人之间无合同关系。3、本案系承揽合同纠纷，并非是建设工程施工合同，上诉人公司属于工程的承包方，对于被上诉人徐某1以承揽合同主张的支付款项无承担义务，因此，被上诉人徐某1要求上诉人公司承担责任没有任何依据。二、原审认定涉案工程款已全部支付证据不足错误。被上诉人吴某与原五分公司负责人魏忠州（已故）针对已完成工程、未完成工程进行结算时，约定通过房屋顶账方式支付工程款。在原审中上诉人提供的欠条书写的很清楚，因结算内容含有未完成工程，所以欠条形成时间在涉案工程之前。综上，为维护上诉人的合法权益，依法提起上诉，二审在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。庭审中上诉人补充意见：一．一审查明事实错误，部分事实没有查清。1．案外人吴忠文是否为我公司技术员，其在被上诉人提交的协议中负责人处签字及公司有无技术资料专用章均认定错误，吴忠文与我公司没有任何关系，我公司也没有技术资料专用章，我公司负责人也并非吴忠文本人；2．涉案工程是否按照所谓协议进行实地测量计算总价，双方是否在工程后确认过工程量属于一审法院未查清的事实；3．一审法院认定吴某为本案工程介绍人，但吴某却向徐某1支付过2万元的工程款，对该事实一审法院虽然进行过认定，但对于吴某的身份关系却认定错误。二、认定证据错误。被上诉人徐某1在原一审提交了一份班组分项工程结算单，该证据系照片打印件，来源不明确，我公司对此照片打印件予以否认，且照片打印件中没有任何人的签字和盖章，一审仅以原审被告没有否认数额为由，判决由我公司负担，证据上记载的数额，属于对证据的错误认定。

徐某1辩称，原审认定事实清楚正确，证据认定正确，判决结果正确合理，请求驳回上诉，维持原判。1．本案存在一定的特殊性，存在两种转包关系，一是徐某1与恒新公司的转包，二是徐某1与吴某之间的转包关系，无论是哪种转包关系，徐某1是实际施工人的事实在之前的几次庭审中已经明确确认，吴忠文是恒新公司技术员的事实，陶某与恒新公司的代理人均进行明确答复；2．通过之前庭审查明恒新公司、陶某、吴某（之前已经预付过2万元工程款）均没有向徐某1支付任何款项，一审中吴某明确表示放弃对涉案工程款的抽成，一审法院判决吴某不承担责任是正确的，而陶某所在的五分公司没有进行工商登记，依据公司法第十四条的规定，一审法院判决由恒新公司支付工程款是正确的；3．关于涉案协议加盖的技术资料专用章在之前的庭审中恒新公司从未否认该技术专用章上的不是自己的公司和不是自己公司的章子，陶某在一审明确回答章子是公司的；4．关于结算单，结算单是从恒新公司技术员也是工地负责人吴忠文电脑上拍照打印出来的，打印后徐某1签字，结算单是由恒新公司制作，其结算单上面的数据也是恒新公司在进行相关测量、统计、计算后制作出来的，这本身就是对涉案工程量的测算和统计，因为该结算单不是由徐某1制作的，陶某作为五分公司的经理并没有对该数据进行否认，恒新公司也没有对此数据否认，吴某对此也没有否认，所以关于工程量的认定是正确的。

被上诉人吴某、原审被告陶某经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。

徐某1向一审法院提出诉讼请求：1．要求三被告支付原告防水工程款135311.28元；2．要求三被告按照年利率6％支付自2018年11月1日至上述工程款付清之日期间的逾期付款利息；3．本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定的事实：2018年6月10日，徐某1与恒新公司签订了一份《建筑安装工程班组分包协议》，恒新公司的技术员吴忠文在该协议上加盖了恒新公司固原一中扩建工程II标段（宿舍楼、综合教学楼）技术资料专用章，并在负责人处签名。协议约定，徐某1为恒新公司承建的固原市一中扩建工程综合教学楼、宿舍楼的房屋面防水、卫生间防水，承包方式：包工包料。工程价款结算方式：工程价款按照实际施工面积乘以每平方米单价，经双方协商的每平方米单价屋面为40元，卫生间每平方米28元，最终按照实际施工后双方现场实际测量的尺寸计算总价。价款支付方式：在工程完工后按照双方确认的工程量，恒新公司向徐某1支付总价的30％，在竣工验收后恒新公司向徐某1支付到总价的80％，剩余款除5％保修款外，在年底一次付清。该协议还约定了其他权利义务。同时查明，涉案工程2018年5月开始施工，2018年10月份结束。还查明，陶某系恒新公司五分公司的总经理，恒新公司五分公司未在工商部门登记。另查明，吴某将徐某1介绍至恒新公司，为恒新公司承建的固原市一中扩建工程综合教学楼、宿舍楼的房屋面防水、卫生间防水进行施工。吴某向徐某1支付了2万元款项。

一审法院认为，本案中，徐某1与吴某协商，由徐某1分包了恒新公司承包的固原一中扩建工程综合教学楼、宿舍楼工程中的屋面防水、卫生间防水项目。后徐某1与恒新公司的资料技术员吴忠文签订了一份《建筑安装工程班组分包协议》，该协议上有其资料技术员吴忠文的签字，加盖了恒新公司固原一中扩建工程II标段（宿舍楼、综合楼）技术资料专用章，虽未加盖恒新公司合同专用章，但徐某1按照该《建筑安装工程班组分包协议》约定的内容进行了施工，故徐某1、恒新公司之间的屋面防水、卫生间防水产生的合同法律关系不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。徐某1亦进行了实际施工，且已完成施工项目，恒新公司应当按照约定支付工程款，但恒新公司未按照约定支付工程款已构成违约。徐某1提供了一份班组分项工程分包结算单证明防水工程款为155311.28元，恒新公司内设五分公司的经理陶某没有否认该款项数额，故徐某1要求恒新公司支付工程款135311.28元的诉讼请求本院予以支持。因恒新公司未按约定支付涉案工程款，应承担违约责任，因双方对违约约定不明确，故徐某1要求恒新公司按年利率6％支付自2018年11月1日至工程款付清之日止的利息，一审法院仅支持按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付自2018年11月1日至2019年8月19日的利息及按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日至判决确定之日止的利息，其余不予支持。根据查明的事实，吴某将涉案工程交由徐某1进行施工，其每平方米抽取10元的利润，庭审中吴某放弃了要抽取的利润，故徐某1要求吴某支付涉案款项的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。陶某系恒新公司内设五分公司的经理，故徐某1要求陶某支付涉案款项的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。恒新公司抗辩涉案工程系其内设五分公司施工，内设五分公司又将涉案工程分包给吴某，但其提供的证据不足以证明其抗辩理由，故恒新公司的抗辩理由本院不予采纳。陶某抗辩涉案工程分包给了吴某，且已将工程款通过房屋顶抵的方式已全部支付，但根据其提供的欠条，欠付时间为2017年7月19日，而本案工程发生时间为2018年5月，其与吴某是否用2017年7月19日吴某欠付案外人魏忠州（已故）的房款顶抵涉案工程款事项未进行过协商，亦未提交证据证明，故其抗辩理由本院不予采纳。吴某的抗辩理由成立，本院予以采纳。综上所述，徐某1的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、由宁夏恒新建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向徐某1支付屋面防水、卫生间防水工程款135311.28元，并按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付自2018年11月1日至2019年8月19日的135311.28元的利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日至判决生效之日止的135311.28元的利息；二、驳回徐某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3006元，由宁夏恒新建设工程有限公司负担。

二审期间，上诉人恒新公司、被上诉人徐某1、吴某、原审被告陶某均未提供证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，民事主体从事民事活动应当讲诚实、守信用，以善意的方式行使权力、履行义务，言行一致，恪守诺言。本案中，恒新公司主张一审查明事实错误、部分事实未查清、导致判决结果错误。恒新公司上诉称吴某与徐某1之间属于承揽合同关系，徐某1与上诉人之间无合同关系。恒新公司在施工过程中将案涉工程分包给吴某，吴某将涉案工程屋面防水、卫生间防水项目分包给徐某1，徐某1应向合同相对人吴某主张权利，而不应向恒新公司及五分公司主张权利。徐某1辩称案涉防水工程的施工是自己而非已故的魏忠州，吴忠文是恒新公司在一中工地的技术员和工地负责人，其与吴忠文签订“建筑安装工程班组分包协议”的行为符合表见代理的法律规定，徐某1与恒新公司之间存在承包关系。陶某系恒新公司五分公司的经理，在之前庭审中两次回答“吴忠文是公司的技术员”，一审庭审中恒新公司的代理人回答法庭时明确表示“吴忠文是案涉工地的技术员”。陶某称协议上加盖的资料专用章是公司五分公司自己刻的，恒新公司从未否认该技术资料专用章不是自己公司的章子，分公司不具有法人资格，其民事责任由恒新公司承担。结算单来自于工地技术员也是工地负责人吴忠文的电脑，结算单的制作及结算单上的数据本身就是恒新公司对防水工程测量、统计、计算后得出的数据，一审时吴某明确对防水工程款的金额予以确认，陶某没有否认工程款金额，恒新公司也没有对此数据否认，工程量和工程款的认定是正确的。徐某1既与恒新公司之间存在承揽关系又与吴某之间存在转包关系且吴某已预付20000元工程款，一审时吴某明确表示放弃抽取利润再让其承担付款责任有违公平原则。恒新公司既未对徐某1的抗辩提供证据予以反驳又未对其诉称的事实提供证据证明，其应承担举证不能的不利后果，对其诉称不予支持，徐某1的抗辩于法有据本院予以支持。徐某1与恒新公司之间存在承揽关系，其依据双方签订的《建筑安装工程班组分包协议》，在完成案涉工程的防水工程后向恒新公司要求支付工程款有事实和法律依据依据，本院予以支持。恒新公司上诉称原审认定案涉工程款已全部支付证据不足错误。吴某与原五分公司负责人魏忠州针对已完成工程、未完成工程进行结算时，约定通过房屋顶账方式支付工程款。徐某1辩称该欠条欠付时间为2017年7月19日，而案涉工程于2018年5月施工，明显违反日常生活法则，魏忠州已故又无法核对真实性。恒新公司既未提供证据反驳徐某1的抗辩又未提供其他证据证明其诉称的事实，在案证据亦不能证明其诉称的事实，恒新公司应承担举证不能的不利后果，对其诉称本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，本案中恒新公司对其主张应当提供证据证明，但其提供的证据不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的不利后果，对其主张本院不予支持。法律规定诉讼中禁止反言，恒新公司的二审委托诉讼代理人在未提供证据证明就否认“一审庭审中恒新公司自认吴忠文是恒新公司技术员”等部分事实于法无据，本院不予支持。结合案涉证据、当事人陈述及庭审查明的事实，一审法院判决并无不当，故上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。吴某、陶某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃了抗辩权，本院依法缺席判决。

综上所述，宁夏恒新建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3006元，由上诉人宁夏恒新建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　韩飞鹏

审判员　　闫儒红

审判员　　李凤玲

二〇二二年五月五日

书记员　　张晓敏