宁夏恒新建设工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁04民终771号

上诉人（原审被告）：宁夏恒新建设工程有限公司（曾用名：固原恒新建筑工程有限公司）。住所地：宁夏固原市原州区。

法定代表人：周斌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：方伟，男，该公司员工。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：杨小勤，宁夏言卓律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：***，男，1961年10月7日出生，汉族，宁夏固原市人，高中文化，居民，住宁夏固原市原州区。

委托诉讼代理人：张慧武，宁夏益成律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人宁夏恒新建设工程有限公司（以下简称宁夏恒新公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2022）宁0402民初1167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宁夏恒新公司的委托诉讼代理人方伟、杨小勤，被上诉人***的委托诉讼代理人张慧武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宁夏恒新公司上诉请求：1．撤销原判第一项；2．驳回***的全部诉讼请求；3．一、二审全部诉讼费用由***负担。事实与理由：一、一审判决判令宁夏恒新公司向***退还劳保基金的理由不能成立，适用法律错误。一审判决将如下两点作为判令宁夏恒新公司向***退还劳保基金的理由：一是“***作为实际施工人，已按工程总造价的3％缴纳了劳动保险基金310293.98元”；二是“工程已由***实际完成施工，工程竣工并交付验收”。第一点本身就不是事实，固原市建筑管理站收到的劳保基金不是***缴纳的，是由案涉工程建设单位固原市原州区文化体育旅游局缴纳的。第二点也不能成为判令宁夏恒新公司向***退还劳保基金的理由，不能因为案涉工程是由***“实际完成施工，工程竣工并交付验收”就判令宁夏恒新公司向***退还劳保基金。宁夏恒新公司不向***返还劳保基金是根据宁夏恒新公司对劳保基金的管理制度和宁夏对劳保基金的相应规定，有正当理由和合法根据。一审判决根据法律关于不当得利的规定判令宁夏恒新公司向***退还劳保基金，适用法律错误。二、按照宁夏恒新公司对劳保基金的管理制度和宁夏对劳保基金的相应规定，***无权要求宁夏恒新公司向其返还劳保基金。***自愿挂靠宁夏恒新公司，在双方对劳保基金的归属没有特别约定的情况下，应视为***认可宁夏恒新公司对劳保基金的管理制度。宁夏恒新公司于2011年4月12日专门印发《关于加强劳动保险费管理的通知》［固恒建（2011）13号］，明确规定“劳动保险费不向任何分公司、项目部或者个人返还。”对于《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》的相关规定，宁夏恒新公司在一审答辩时明确提出，但一审判决在认定事实部分和本院认为部分均未提及。***要求返还的所谓劳保基金，就是按照该办法由案涉工程建设单位固原市原州区文化体育旅游局向固原市建筑管理站缴纳的劳动保险费。根据该规定，***无权要求宁夏恒新公司向其返还劳保基金。三、本案案由应为合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，也不是不当得利纠纷。***要求宁夏恒新公司向其返还劳保基金，案由只能是合同纠纷。宁夏恒新公司作为被挂靠方，***作为挂靠方，虽然双方之间没有订立书面协议，但宁夏恒新公司与***之间事实上是以挂靠为内容的合同关系，***挂靠宁夏恒新公司借用宁夏恒新公司的资质和名义与发包人固原市原州区文化体育旅游局订立了建设工程施工合同。***与固原市原州区文化体育旅游局之间是建设工程施工合同关系，宁夏恒新公司与***之间不是建设工程施工合同关系。一审判决在“与本案相关的法律条文”部分，既有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，也有《中华人民共和国民法典》规定不当得利的第九百八十五条。原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。综上，请二审法院支持宁夏恒新公司的上诉请求。

***辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回宁夏恒新公司的上诉请求。一、***是案涉工程的实际施工人，劳保基金属于工程款的组成部分，宁夏恒新公司应当将建设单位返还给宁夏恒新公司的劳保基金全额退还给***。劳保基金是建筑行业的劳动保险费，专户储存，案涉工程劳保基金的缴纳流程是由建设单位固原市原州区文化体育旅游局按照工程造价比例向劳动保险基金统筹管理部门即建管站代缴，在工程结算时将部分费用在支付给施工单位的工程价款中扣回，在项目施工完毕后按照规定的比例退还给施工单位。因双方在一审中对案涉工程为***实际施工无异议，故以上可以明确三点内容：第一，劳保基金是工程款的组成部分（建设工程施工合同中劳保基金作为人工费的重要组成部分，在工程造价中列入规费计取）；第二，虽然劳保基金前期由建设单位固原市原州区文化体育旅游局代缴，但最终要在施工单位的工程款里扣除，劳保基金本质上就是由实际施工方即***所缴纳，故一审法院认定是***缴纳了劳保基金事实清楚；第三，劳保基金既然是工程款的组成部分，***就案涉工程已交付并竣工验收，且建管站已向宁夏恒新公司退还***的200000元工程款，宁夏恒新公司称不能将上述理由作为***主张返还劳保基金的依据，***还能以何种理由主张返还款项。二、一审法院适用法律正确，本案案由为不当得利纠纷。1．宁夏恒新公司称其有正当理由和合法根据的依据是宁夏恒新公司内部出具的《关于加强劳动保险费管理的通知》和已废止的《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》。其公司内部出具的文件显然不能作为宁夏恒新公司抗辩不退还劳保基金的依据。案涉工程***于2013年就实际施工，固原市原州区文化体育旅游局也是在2013年代工程缴纳的劳保基金，宁夏恒新公司于2014年3月11日就收到建管站退还的案涉工程劳保基金200000元，《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》的实行日期是2011年4月1日至2015年10月12日，上述行为发生在该规定生效期间内，宁夏恒新公司以该规定已废止为由拒绝退还劳保基金，明显是在推卸责任。2．一审法院认定本案案由为不当得利纠纷并无不当。不论宁夏恒新公司与***、***与建设单位之间是何种法律关系，宁夏恒新公司未对工程进行施工，也未为工人缴纳社保，其收取劳保基金不返还***的行为自始缺乏正当的法律依据，已满足不当得利的构成要件。同时，宁夏恒新公司称本案案由为合同纠纷，但是有关建设工程施工合同的相关司法解释对实际施工人主张工程价款（劳保基金亦是工程价款）均采用“参照适用合同条款”的表述，并没有承认合同中有关结算条款的效力，故***向宁夏恒新公司主张劳保基金并不满足合同请求权的构成要件，应当以不当得利请求权基础主张返还。

***一审诉讼请求：l．依法判令宁夏恒新公司向***返还***的劳保基金200000元及资金占用利息43633元（利息按年利率3.85％支付自2016年4月l日起至2021年12月1日止），以上共计243633元，并继续按年利率3.85％支付自2022年1月1日起至实际返还之日止的资金占用期间利息；2．本案诉讼费由宁夏恒新公司负担。

一审法院认定事实：2013年6月9日，***借用固原恒新建筑工程有限公司的资质投标，中标后，以固原恒新建筑工程有限公司（承包人）的名义与固原市原州区文化体育旅游局（发包人）订立建设工程施工合同，对固原市原州区文化体育旅游局发包的固原市原州区文体中心综合楼主体工程进行施工，工程款共计10461966.92元。其中按工程总造价3％缴纳劳保基金310293.98元。工程施工竣工后，2016年1月20日，经四方审计定案工程总结算款为10711966.92元，自2013年9月5日起至2019年11月25日止，固原恒新建筑工程有限公司收到固原市原州区文体中心建设工程（Ⅰ标段）结算工程款共计10461966.92元。固原恒新建筑工程有限公司对于收到的固原市原州区文体中心建设工程（Ⅰ标段）10461966.92元工程款，自2013年9月5日起至2019年11月25日止，固原恒新建筑工程有限公司向***转支付固原市原州区文体中心建设工程（Ⅰ标段）工程款共计10376677.42元。自2016年12月13日起至2019年11月25日止，***向固原恒新建筑工程有限公司用固原市原州区文体中心建设工程（Ⅰ标段）工程款抵交费用共计85289.5元，其中包括社会保险费13550.5元和工程管理费71739元。固原市建筑管理站将200000元劳动保险费拨付给固原恒新建筑工程有限公司。固原恒新建筑工程有限公司未将案涉劳保基金退还给***。

一审法院认为，建设工程劳动保险基金，是指包含在建设工程施工合同工程造价费用中，用途为职工缴纳社会保险和支付职工劳动保险的费用，是国家保障施工企业职工参加社会保险的唯一筹资。劳保基金实行统一管理，按建筑工程总造价的3％收取。如果包含到工程总造价里，由施工单位按工程总造价的3％缴纳。本案中，工程总造价10461966.92元，***已按工程总造价3％缴纳劳动保险基金310293.98元，该款由固原市建筑管理站管理。工程竣工验收后，工程结算款10376677.42元，企业职工参加社会保险的建筑施工企业控制在企业自行完成建筑工作量中应取劳动保险基金的20％以内拨付，应按工程结算款的20％原路返还给实际施工人。本案工程款结算后，固原市建筑管理站已将200000元劳保基金返还给固原恒新建筑工程有限公司。宁夏恒新公司辩称该200000元已为宁夏恒新公司企业职工从业人员缴纳基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险费等支出。劳动保险基金是为了解决建筑施工企业离退休养老保险资金来源，从建筑工程预算定额中提取专项资金，必须专款专用。对宁夏恒新公司的抗辩理由，缺乏法律依据不予采信。***借用宁夏恒新公司企业资质，以宁夏恒新公司名义与发包方签订建设工程施工合同，因此本案基础法律关系为建设工程施工合同纠纷。***作为实际施工人，已按工程总造价的3％缴纳了劳动保险基金310293.98元。工程已由***实际完成施工，工程竣工并交付验收。各项费用扣除后实际工程结算价款10376677.42元。固原市建筑管理站已将200000元劳保基金退还给宁夏恒新公司，宁夏恒新公司应返还给***。不当得利是指得利人没有合法根据取得不当利益，受损人可以请求得利人返还取得的利益。构成不当得利，需满足两个条件，即得利人取得利益，得利人取得利益没有法律根据。宁夏恒新公司占有***200000元劳保基金，没有法律上的合法根据。***请求予以返还，理由充分，应予以支持。对***请求支付占用劳保基金期间利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第九百八十五条、第九百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条、第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条的规定，判决：一、由宁夏恒新建设工程有限公司于本判决生效后十日内退还***劳保基金200000元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2477元，减半收取1239元，由宁夏恒新建设工程有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。二审另查明，案涉劳保基金系固原市原州区文化体育旅游局向固原市建筑管理站缴纳。其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，劳动保险费（劳保基金）是指列入建筑安装工程造价中为建筑企业从业人员缴纳的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险费的统称，是建筑安装企业施工建设应得的工程款中包括的费用，是工程造价组成的一部分。根据当时实施的《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》及后来施行的宁夏回族自治区住房和城乡建设厅《关于做好建筑工程劳动保险费管理办法废止后接续工作的通知》的规定，2015年10月12日以前已完成招投标的建设工程，建设单位向建设行政主管部门缴纳劳保基金，竣工结算时按照先缴后扣、不缴不扣、缴扣相等的原则执行。案涉工程建设单位固原市原州区文化体育旅游局向固原市建筑管理站缴纳了案涉劳保基金，工程竣工结算后固原市建筑管理站向宁夏恒新公司拨付了案涉劳保基金200000元。宁夏恒新公司虽然是案涉工程的名义施工企业，但是案涉工程实际由***进行施工完成，***以案涉部分工程款向宁夏恒新公司抵交了社会保险费和工程管理费。案涉劳保基金在工程结算审核定案表中单独列项，但仍包含在工程款总金额中，宁夏恒新公司就固原市建筑管理站拨付给其的劳动保险费应当支付给***。宁夏恒新公司提供的《关于加强劳动保险费管理的通知》系其单方行为，其与***之间对劳动保险费无明确约定，宁夏恒新公司上诉主张根据惯例劳动保险费属于其公司的理由无事实和法律依据，本院不予支持。***的诉讼请求是宁夏恒新公司返还劳保基金，劳保基金属于工程价款，故本案系因工程价款引发争议，一审法院定性为建设工程施工合同纠纷并无不当，但一审判决认定事实存在瑕疵、适用法律不当，本院予以纠正。

综上所述，宁夏恒新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由宁夏恒新建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　伟

审判员　杨忠清

审判员　柴鹏鹏

二〇二二年八月五日

书记员　吴海峰