某某、江苏某某建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷民事再审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏05民再23号

抗诉机关：江苏省人民检察院。

申诉人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1968年8月14日生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。

委托诉讼代理人：倪大刀，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王雪薇，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：江苏**建设集团有限公司，住所地江苏省太仓市娄东街道江南路32号。

法定代表人：倪建荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周建明，太仓市娄江法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：支静雅，太仓市娄江法律服务所法律工作者。

申诉人***因与被申诉人江苏**建设集团有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2017）苏05民终10221号民事判决，向江苏省苏州市人民检察院申请监督，该院提请江苏省人民检察院抗诉。江苏省人民检察院作出苏检民监[2020]32000000032号民事抗诉书，向江苏省高级人民法院提出抗诉。江苏省高级人民法院作出（2021）苏民抗10号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派检察员杨梅、检察官助理王小龙出庭。申诉人***委托诉讼代理人倪大刀、被申诉人**公司委托诉讼代理人周建明、支静雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江苏省人民检察院抗诉认为，原二审判决适用法律确有错误。1.需要鉴定的事项是认定案件基本事实的依据，二审法院不采纳***的鉴定申请，适用法律确有错误。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第二条第二款规定：“当事人在一审中经人民法院释明后未提出鉴定申请，在二审中对同一事项申请鉴定，鉴定对案件处理有实质性影响的，一般应当要求当事人按鉴定费标准交纳保证金，并将案件发回原审法院委托鉴定……”。本案中，涉案工程铆焊车间按图施工的主体部分（除门窗、水电、外墙涂料、地坪、钢结构外）的造价是***向**公司主张的工程款的重要组成部分。一审中，因***经释明仍不交纳鉴定费导致其主张的工程款数额无法查清，故一审法院驳回其诉讼请求。但是，二审中***明确要求鉴定并同意交纳鉴定费，且需要通过鉴定确认的事实“与案件基本事实有关”、“对案件处理有实质性影响”，二审法院应当按照司法解释和相关规定作出处理。江苏省高级人民法院驳回***再审申请的民事裁定亦认为“本案二审中***提出鉴定申请，原二审法院不予准许依据不充分。”因此，二审判决以***在二审中主张重新启动鉴定程序缺乏法律依据为由不予准许，适用法律确有错误；2.即使二审判决生效后双方当事人就争议的工程造价达成合意而无需鉴定，仍应对本案再审。本案二审判决发生法律效力后，***向一审法院提起另案诉讼［（2018）苏0581民初5346号］，在该院所作调查笔录中，***与**公司均认可经双方核算协商，确认争议的工程总造价为385万元，包括铆焊车间土建工程、增加工程、零星工程等。但是，关于**公司已支付的工程款的数额，双方一直存在争议，本案一、二审法院均未查明，直至江苏省高级人民法院审查***对本案的再审申请时，上述争议仍然存在，且双方未能按照该院的要求进行对账。因此，即使根据新的证据可以认定争议的工程造价从而无需通过鉴定解决，仍应当对本案再审以查明**公司已经支付的工程款数额，从而认定***追索工程欠款的诉讼请求是否应当得到支持。综上所述，原二审判决适用法律确有错误。本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项规定的情形。

***称，再审请求：撤销原判决并依法改判支持***一审全部诉讼请求。事实和理由：本案程序错误、基本事实认定错误。1.本案对于争议工程价款应进行重新鉴定。本案涉案工程造价组成为三部分：（1）铆焊车间按图施工的主体部分（除门窗、水电、外墙涂料、地坪、钢结构外）造价；（2）铆焊车间增加工程的签证部分造价；（3）铆焊车间业主单独发包的门窗、水电、外墙涂料、地坪、钢结构配合费。其中，第（1）部分进行评估，第（2）部分在一审中确认按照353794.02元结算；第（3）部分在一审中确认按照另案的裁判结果进行认定。在一审中，我方申请要求对第（1）部分进行评估鉴定。由于理解上的误差，未能完成鉴定。但一审中我方始终要求对第（1）部分进行鉴定是明确的。在二审中，我方申请对第（1）部分进行评估鉴定。二审法院违反规定，直接驳回了鉴定申请及上诉诉请。二审中，我方还自行委托进行了鉴定，决算金额为5063253.21元。再审审查中，我方并未放弃要求对第（1）部分进行评估鉴定的诉求。再审法院直接认定双方曾经就工程款数额达成一致意见是错误的。再审法院认定依据的调查笔录并非形成于本案审理过程中，该份笔录的效力存在瑕疵，不能作为认定事实的依据。该份笔录的目的是对方需要向我方支付款项的基础上才会形成妥协的385万工程款。基于对方不愿再向我方支付款项，因此不能以该份笔录中确认的工程款即认定为双方达成合意的工程款；2.本案对对方已付工程款的具体争议未进行法庭认定程序。对方提供的所有关于已付工程款的证据并未在法院进行举证质证程序，法院也未对该证据的所证明的事实情况予以认定。再审法院明确要求双方当事人庭后对帐，但事实上由于对方不配合因此未能完成庭后对帐。对方至始至终在案件中均未提供过已付工程款的全部证据；3.对方提供的已付工程款证据存在严重错误。对方仅有一份自行整理的明细表格，我方不予认可。各笔款项并没有提供相应的证据证明。对方表格中涉及到的支付款项，我们将每笔款项的情况予以了说明。

**公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。***在原审中因自身原因未启动鉴定程序，应自行承担不利后果。再审前***明确双方就涉案工程款数额已经达成一致，涉案工程造价为385万元，**公司予以认可，江苏省高级人民法院对该节事实亦予以确认，故江苏省高级人民法院认定本案无需再进行鉴定并无不当。本案涉案工程款的支付与结算，**公司已在原审及再审审查中予以充分举证，证明超付工程款的事实，***未能举证证明未付工程款的事实，应自行承担败诉的结果。

一审原告***向一审法院起诉请求：判令**公司支付拖欠的工程款4920901元，并支付自2013年1月1日起至实际给付之日止按银行同期同类贷款利率3倍计算的利息。本案诉讼费用由**公司承担。

一审法院认定事实如下：

2011年1月，**公司与苏州神宇重型机械制造有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定**公司承接苏州神宇重型机械制造有限公司发包的重车间、铆焊车间、产品研发检测中心的工程，工程地点位于常熟市××开发区神宇路，工程内容为排框架1/5层，建筑面积22762㎡（重机车间:11979㎡；铆焊车间：6288㎡；产品研发检测中心：4495㎡），承包范围为双包（土建、水电、商品砼、门窗、防水、涂料、外墙保温）。

**公司将其承接的上述工程中的铆焊车间工程（除门窗、水电、外墙涂料、地坪外）分包给***施工，***分包后依约施工完毕，整体工程于2011年9月30日经竣工验收合格，并交付苏州神宇重型机械制造有限公司使用。

一审审理中，双方确认**公司已向***支付部分工程款，但双方对已支付工程款的具体数额存有争议。

一审审理中，双方当事人确认铆焊车间的钢结构工程系业主自行对外发包，***明确其主张的涉案工程造价组成为以下三部分：1.铆焊车间按图施工的主体部分（除门窗、水电、外墙涂料、地坪、钢结构外）造价；2.铆焊车间增加工程的签证部分造价；3、铆焊车间业主单独发包的门窗、水电、外墙涂料、地坪、钢结构配合费。双方确认对铆焊车间增加工程的签证部分造价以353794.02元结算；对***主张的配合费，结合**公司诉苏州神宇重型机械制造有限公司建设工程施工合同纠纷一案（2014熟民初字第01160号）的裁判结果进行认定；对铆焊车间按图施工的主体部分（除门窗、水电、外墙涂料、地坪、钢结构外）造价结合施工图纸及现场，参照市场价委托鉴定机构进行评估，并以评估结论作为结算依据。

***按照双方确定的上述原则，申请对涉案工程铆焊车间按图施工的主体部分（除门窗、水电、外墙涂料、地坪、钢结构外）造价申请评估。一审法院依法委托诚信金泰建设管理（苏州）有限公司进行评估，后因***未在规定期限内支付鉴定费，致诚信金泰建设管理（苏州）有限公司于2017年6月28日退卷。经一审法院释明后，***仍未交纳鉴定费。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。**公司将其承接的工程中的铆焊车间工程（除门窗、水电、外墙涂料、地坪外）分包给***施工，***依约施工，且工程经竣工验收合格并交付业主使用，**公司理应及时支付工程款。一审审理中，双方确认了***施工部分工程造价结算原则，且***按双方确认的原则申请对涉案工程铆焊车间按图施工的主体部分（除门窗、水电、外墙涂料、地坪、钢结构外）造价进行评估，但因其未能交纳鉴定费用，致鉴定公司退卷，经一审法院释明后，***仍未交纳鉴定费用，一审法院亦无法再启动鉴定程序。另外，双方对***施工工程造价至今未达成一致意见，且对**公司已付款部分也存在争议，故本案中***的主张缺乏依据。

一审法院于2017年9月22日作出(2016)苏0581民初13006号民事判决：驳回***的诉讼请求。

***的上诉请求：请求撤销原判，将本案发回重审或者依法改判。

二审另查明：常熟市市场监督管理局于2017年6月12日发出准予注销登记通知书，核准**公司常熟分公司注销工商登记。二审中双方当事人均对该事实予以认可，并同意本案中不再列**公司常熟分公司为当事人，相关的权利义务由**公司对外承担，故本院二审依法予以准许。

本院二审认为，双方当事人签订的建设工程分包合同，由于***并不具备相应的建筑企业施工资质，依法应认定为无效合同。本案中***主张工程款债权，应当就其实际完成的工程量以及**公司常熟分公司未足额支付工程款等事实承担举证证明责任，然而其在一审中无正当理由拒不交纳鉴定费用，在鉴定机构作退卷处理后，一审法院向其释明并给予其合理宽限期的情况下，其仍然未预交鉴定费用，导致一审法院无法查明已完工工程量等事实，根据民事诉讼证据规则，依法应当由其承担不利的诉讼后果，故一审法院判决驳回其诉讼请求符合法律规定。***二审中主张重新启动鉴定程序缺乏法律依据，本院对其上诉请求不予支持。

本院于2018年2月7日作出（2017）苏05民终10221号民事判决：驳回上诉，维持原判。

本院再审查明：

***就案涉工程另行向一审法院起诉请求：1.**公司支付拖欠的工程款4776609.68元；2.诉讼费用由**公司承担。一审法院于2018年5月3日立案，案号为（2018）苏0581民初5346号。2018年5月22日，***变更诉讼请求为：**公司支付拖欠的工程款4857247.23元，并支付自2011年10月1日起至实际给付之日止以拖欠工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计算的逾期付款利息。

2018年7月4日，双方在该院所作调查笔录中，***与**公司均认可：“双方经核算协商，确认涉案工程总造价为385万元，包括铆焊车间土建工程、增加工程、零星工程等。”“双方就此达成协议，涉案工程就以385万元作为决算价，不再鉴定，也不再变动。”“本案就以385万元为基础，扣除被告已付款部分，如有剩余工程款，被告支付后，除此之外，原告就本案不再享有其他任何权益”。对于**公司已付的工程款，双方均认为还存在争议，需要进一步核算。***在笔录第二页手写内容：“双方对以付工程款会对账，余款我方要求被告一次性急时付清”。

2018年7月8日，***以经双方协商为由再次变更第1项诉讼请求为：**公司支付拖欠的工程款20万元。

一审法院于2018年9月19日作出（2018）苏0581民初5346号之一民事裁定书，准予***撤诉。***称，该案与本案的诉讼标的完全一样，另行提起诉讼的原因是想要做司法鉴定，因为法官不同意，所以变更诉讼请求的原因是为了撤诉可以少交诉讼费。

后***不服本案二审判决，于2018年11月5日向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院审查***的再审申请期间，***先主张应对工程款的数额进行审计，后来又主张本案双方曾经就工程款数额达成一致意见，数额为385万元，**公司对该事实亦予以确认。江苏省高级人民法院于2019年9月25日作出（2018）苏民申5570号民事裁定：驳回***的再审申请。

再审经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。

本院再审认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。依法达成的协议，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

首先，关于是否鉴定的问题。在原二审判决确认双方建设工程分包合同因***不具备相应的建筑企业施工资质认定为无效合同后，***重新提起诉讼并与**公司自行协商，在法院组织下制作笔录确认争议的工程总造价为385万元，明确不再鉴定，也不再变动。该内容系双方真实意思表示，对自身权利进行了处分，合法有效，对各方当事人均具有约束力。因双方当事人就工程款数额已协商一致达成协议，属于原判生效后的新事实，现当事人又申请工程造价鉴定，本院不予准许。

同时，***在双方形成上述协议后，以双方自行协商一致为由自行向人民法院申请撤回对另案的起诉，亦表明其放弃行使诉讼权利，自愿接受了该协议。现***仅依据其在笔录上的手写内容主张不受协议约束，系无正当理由对该协议的反悔，有违诚信原则，本院不予支持。

其次，《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第二条第二款规定的系当事人在一审未提出鉴定申请，在二审中对同一事项申请鉴定应如何进行处理的相应规范。而本案中***在一审中已经申请鉴定，一审法院亦委托了鉴定机构进行鉴定。因***自身原因未支付鉴定费，致鉴定机构退卷。经一审法院释明后，***仍未交纳鉴定费。原审已经充分保障了***的诉讼权利，故上述规范与本案原审时的情形并不完全相同。

最后，对于双方在履行新债权债务协议的过程中产生的争议可以另行提起诉讼的情况下，维持原二审判决，既有利于避免对原审中已经认定的事项重复诉讼，节省司法资源、减少当事人诉累，又有利于规范当事人正确行使自己的诉讼权利，保证诉讼程序的正常运行。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千二百六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第六十八条、第一百七十七条第一款第一项、第二百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零三条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

维持本院（2017）苏05民终10221号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　张　蓓

审判员　蒋　伟

审判员　水天庆

二〇二二年五月九日

书记员　施苏燕