**市众安文化旅游发展有限公司与南京香江华建工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

江苏省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏13民终1108号

上诉人（原审原告）：**市众安文化旅游发展有限公司，统一社会信用代码91321300750517981B，住所地江苏省**市宿城区利民大厦13层。

法定代表人：张秀峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴良辉，江苏大楚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖尔和，江苏大楚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京香江**建工程有限公司，统一社会信用代码91320100608941861Y，住所地江苏省南京市建邺区奥体大街69号新城科技大厦01栋5层。

法定代表人：倪映辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢喆，江苏唯衡律师事务所律师。

上诉人**市众安文化旅游发展有限公司（以下简称众安公司）因与被上诉人南京香江**建工程有限公司（以下简称香江公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省**市宿城区人民法院（2020）苏1302民初4075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人众安公司的委托诉讼代理人吴良辉，被上诉人香江公司的委托诉讼代理人谢喆均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

众安公司向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持众安公司的一审诉讼请求。理由如下：1.一审法院认定以秦玲实际转账时间作为向香江公司支付工程款的时间错误。2014年3月26日和2014年10月23日，香江公司主动提出抵房申请，经**市宿城新区建设局及财政局批准后，众安公司将**市宿城区苏苑小区四期B-88幢405室、406室、505室、B-89幢502室、503室、B-90幢401室、501室、503室及C-91幢504室，合计九套房屋作价3456086元冲抵给香江公司。双方于2014年5月16日和2014年10月31日共签订九份房屋认购书，认购书明确载明“备注：已于XX年XX月XX日冲抵工程款XX元”，故应当以2014年双方签订房屋认购书的时间作为工程款付款时间。众安公司和香江公司之间就该工程款已经转化为新的债权即商品房买卖合同债权。2.一审法院认定秦某系履行职务行为错误。众安公司仅安排秦某与**市苏宿置业有限公司（以下简称苏宿置业）办理手续、对接，秦某对外销售房屋的行为并非履行职务行为。2018年6月，众安公司与**家年华房地产营销策划有限公司（以下简称家年华公司）签订《苏苑花园售楼部销售人员（劳务外包）合同》，苏苑花园小区住宅由家年华公司对外销售，而非秦某个人销售。因香江公司及该工程实际施工人焦某均在南京，无法在**本地对外出售上述房屋，焦某基于与秦某之间私人交情，请秦某私下帮忙对外销售。一审中秦某陈述在2018年受领导安排到苏宿置业办手续、对接，价格都是按照2014年的价格抵款可以证实以房抵款的时间节点。如果按照一审法院认定的抵偿时间为2018年，那么抵偿价格应当按照2018年的现价抵偿。香江公司在一审中对以2014年价格抵偿工程款予以认可，足以证明双方之间对以房抵款时间系2014年是一致认可的。3.香江公司通过中介将涉案房屋出卖给案外人，香江公司已经实际控制了涉案房屋，鉴于涉案房屋系在未取得房屋所有权证的情况下转让，应认定为债权转让，香江公司实际行使了债权转让的行为。

香江公司辩称，一审判决认定事实清楚，但对于一审法院认定的因无法确定香江公司提供竣工资料的时间，故确定付款节点为审计结束2014年1月21日有异议。鉴于香江公司在一审法院提起另案诉讼，所以没有就本案提起上诉。理由如下：1.众安公司从未将涉案房屋交付或者交由香江公司占有和控制。2016年涉案房屋所在的建设项目才获得商品房预售资格，在2014年涉案房屋根本不存在，也不存在交付的问题。本案一审的证人秦某系众安公司申请出庭作证，证人秦某当庭陈述其系众安公司的工作人员受众安公司的安排办理涉案房屋的处置和工程款的给付事宜。众安公司主张秦玲系受香江公司委托处置涉案房屋不是事实。如果香江公司实际获得该房屋，那么在2018年出售涉案房屋的时候，香江公司应当获得涉案房屋增值部分款项，但实际是众安公司安排自己的工作人员按照2014年价格处置了涉案房屋后才将款项支付给香江公司，因此，一审认定以众安公司工作人员将相关款项支付香江公司工作人员的时间作为众安公司支付工程款的时间正确。2.众安公司恶意拖延涉案工程的审计时间，没有按期支付工程款，应当按照合同的约定应当承担三倍银行同期贷款利息。

针对香江公司的答辩，众安公司补充上诉意见：香江公司并未就其主张的付款节点时间提起上诉，因此，请求二审法院对此不予审查。

众安公司向一审法院起诉请求：1.判令香江公司向众安公司返还工程款1949769元及利息（以1949769元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从诉讼之日计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费、保全费等由香江公司承担。

一审法院认定事实：2020年6月19日，**市宿城新区投资开发有限责任公司（以下简称宿城新投公司）的名称变更为众安公司。

一审法院另查明：2007年3月，宿城新投公司、香江公司签订《建设工程施工合同》，宿城新投公司将**市宿城新区行政服务中心装饰工程发包给香江公司施工，合同价款5807412.24元，合同第三部分第六.26条约定“施工单位完成进度30%付至合同价款的20%，完成进度60%付至合同价款的40%，完成进度90%付至合同价款的60%，工程竣工验收付至合同价款的70%，验收合格满半年且审计结束付至结算价款的80%，验收合格满一年付至结算价款的95%，验收合格满2年余款在10日内一次性支付完毕。”合同第三部分第十.35.1条约定“若不能如期支付工程款，拖延期间应按银行贷款利息的三倍支付利息…”

2014年1月21日，**市宿城区审计局固定资产投资评审中心出具《评审报告》，载明涉案工程开工时间2007年4月1日、竣工时间为2007年9月1日，竣工验收合格时间为2008年7月25日，涉案装饰工程审定工程结算价款为10977222.83元。该单位组成评审组对竣工结算价款评审的时间为2013年6月7日至2014年1月14日。

2016年至2019年期间，宿城新投公司多次向香江公司发送《企业询证函》，均载明数据出自于宿城新投公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在回复意见栏打√，如有不符，请在回复意见栏填入正确数字并说明正确原因。其中，2016年3月10日的征询函中载明截止2015年12月31日欠付香江公司3634814.17元；2017年4月11日的征询函中载明截止2016年12月31日欠付香江公司1614900元；2019年3月20日的征询函中载明截止2018年12月31日欠付香江公司3206985.83元。

2018年8月23日，宿城新投公司向香江公司作出《情况说明》，载明由于宿城新投公司2017年发行企业债，事务所现要求补充2015年、2016年、2017年三年年报审计资料，现要求香江公司与宿城新投公司往来账项2015年、2016年企业询证函盖章，信息出自宿城新投公司账簿记录，实际支付以双方最终核准确认金额为依据。

2020年8月7日，**市宿城区审计局出具《情况说明》载明“我单位于2020年3月至5月对江苏众安建设投资（集团）有限公司运营管理情况进行专项审计调查，在对众安公司审计调查时发现，2014年众安公司将9套房屋作价3456085元抵付给香江公司作为工程款，财务未作抵扣工程款处理，导致财务账面反映与实际支付款项之间存在差异。”

一审法院再查明：**市宿城区苏苑花园小区四期48#、50#、52#、53#、55#-58#、82#-91#、101#、102#的商品房预（销）售许可证于2016年5月5日取得。

本案一审争议焦点为：一、逾期支付工程款的利息应如何计算，即全部工程款支付完毕的付款节点如何认定；二、众安公司已付款数额（含争议9套房屋的款项）；三、众安公司是否超额支付香江公司工程款和利息。

关于争议焦点一，一审法院认为，众安公司、香江公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格按合同约定履行各自的义务。《建设工程施工合同》约定的进度款支付时间“工程竣工验收付至合同价款的70%，验收合格满半年且审计结束付至结算价款的80%，验收合格满一年付至结算价款的95%，验收合格满2年余款在10日内一次性支付完毕”，涉案工程竣工验收合格时间为2008年7月25日，但审计结束时间为2014年1月21日，审计时间与竣工验收合格的时间相差五年之久，导致合同约定进度款支付时间存在矛盾之处。双方签订的《建设工程施工合同》第九.32条约定“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告…发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见…”，第九.33条约定“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料…”。根据双方的合同约定以及建筑行业的规范、惯例，香江公司在涉案工程完工后应向众安公司提交竣工资料、决算资料等审计所需资料，涉案工程审计时间滞后，香江公司主张早已将结算、审计所需资料提交给众安公司，但未能提供证据予以佐证，且众安公司不予认可并陈述在2013年审计之前才收到香江公司提交的审计材料，故对香江公司的陈述不予采信。香江公司自行承担付款节点滞后的法律后果，应认定付款节点为众安公司于2008年7月25日竣工验收付至合同价的70%即4065189.568元，按照约定，涉案工程竣工验收合格满2年余款在10日内支付完毕，因香江公司未提供证据证明提交审计所需资料的具体时间，结合众安公司的陈述，故认定最迟付清全部审计价的时间为2014年1月21日审计结束。

关于争议焦点二，一审法院认为，因香江公司对众安公司提供的付款明细表中除第31项和32项以房抵款有异议外，其他款项均已认可收到，故对双方一致认可已付款9542721.83元予以采纳。对有争议的以房抵款的9套房屋款，虽然香江公司于2014年签订房屋认购书认购9套房屋，但根据众安公司提供的证人秦某的庭审陈述，该9套房屋于2014年签字抵房，2018年房子建好后，其作为众安公司的工作人员、受众安公司的安排办理抵房手续的最后一道流程，购房价格按2014年的价格算，购房款的支付方式为购房人支付给中介、中介转给证人秦某,秦某再转给香江公司焦某。根据证人证言，认购书签订时该9套房屋没有建成，直至2018年众安公司安排证人出面完成抵房手续，处分房屋之后将购房款转入香江公司焦某的账户，即香江公司在2014年签订认购书时并未实际取得、控制该9套房屋，直至2018年由众安公司处置之后才按2014年的价格将购房款支付香江公司，此时香江公司才收到该部分工程款。结合香江公司提供的秦某支付焦某购房款的转账记录，香江公司已实际收到该9套房屋款3456086元，该款支付时间应以转账记录为准，即2018年6月28日支付383108元和383108元、2018年7月2日支付383108元和375320元、2018年7月13日支付375320元、2018年7月26日支付430161元、2018年9月21日支付375320元、2018年12月17日支付375320元和375320元。综上，对众安公司已付款12998807.83元予以采纳，第31项和32项以房抵款的款项以秦某实际转账时间作为众安公司支付工程款的时间。

关于争议焦点三，一审法院认为，按合同约定，拖延付款期间众安公司应按银行贷款利息的三倍向香江公司支付利息，众安公司并未对利息标准提出异议，按该标准计算。根据众安公司提供的付款明细表，2008年7月25日之前众安公司已支付香江公司6903323元，不存在逾期支付工程节点款；2014年1月21日，众安公司未付清全部工程款，付款明细表第31项及之后均为逾期付款，每项逾期付款所产生的逾期付款利息与审计价10977222.83元之和已超过众安公司支付的12998807.83元，故众安公司主张返还无依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：驳回众安公司的诉讼请求。案件受理费22348元，保全费5000元，由众安公司负担。

二审中，上诉人众安公司、被上诉人香江公司分别围绕上诉请求、答辩意见依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

众安公司所举的证据为：

1.香江公司于2014年3月26日、2014年10月23日向众安公司书写的抵房申请书两份，旨在证明：香江公司分别于2014年3月26日、2014年10月23日向众安公司申请抵房，以众安公司所欠工程款冲抵房屋出让金，抵购苏苑花园小区四期四套、五套房屋。该抵房申请书后经过宿城新区建设局、财政局审批同意抵扣工程款。

2.涉案九套房屋的房屋认购书上联，该上联留存在众安公司处。一审中房屋认购书的下联由香江公司持有。香江公司将手中持有的认购书下联交付给案外人也就是购房者，案外人通过中介购买了香江公司的房屋，香江公司将购房者的名字签在下联上并加盖公司印章，众安公司与购房者办理购房手续时，香江公司须将下联交付给众安公司，所以形成了在众安公司手中持有上联，香江公司手中持有下联，下联多了一枚公司印章和购房者的名称。该证据旨在证明：涉案房屋是香江公司出卖的，出卖后将下联交付给众安公司才能办理相关手续，也说明香江公司已经在行使九套房屋买卖的权利。众安公司欠付的工程款已经于双方签订房屋认购书时付清。

香江公司质证认为，对抵房申请书的真实性没有异议，但是该申请是众安公司强迫香江公司出具。关于认购书的真实性没有异议，但是对于众安公司强调的认购书备注栏有异议，备注内容不是认购书当天形成，系后期添加。香江公司从未持有过房屋认购书。房屋认购书下联经过秦某签字后才完成以房抵款的程序。

香江公司所举的证据为，王浩于2009年7月16日签署的接收证明一册，王浩是涉案工程众安公司的现场代表。旨在证明：众安公司于2009年7月16日收到涉案工程竣工资料三套，一套五本。

众安公司质证认为，对证据的真实性、关联性和合法性均不予认可。该接收证明是复印件，没有原件比对，也没有注明证据来源。且结算资料当中结算的字样被抹掉了说明众安公司当时没有接收相关资料，该证据不能证明香江公司的观点。

本院对上述证据认定如下：香江公司对于众安公司提供的抵房申请书、房屋认购书上联的真实性均没有异议，本院对该证据依法予以采信。关于两份证据能否达到众安公司的证明目的，将在下文论述。关于香江公司提供的接收证明，众安公司对其真实性有异议。因香江公司并未提供该证据的原件，本院无法确认该证据的真实性，故对该证据不予采信。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。

本院另查明：2014年3月26日，香江公司向众安公司出具抵房申请书一份，申请以众安公司所欠工程款冲抵房屋出让金，抵购苏苑花园小区四期住宅四套。2014年5月16日，众安公司、香江公司签订房屋认购书四份，约定香江公司自愿认购苏苑花园四期小区13-89栋502室、13-89栋503室、13-90栋503室、C-91栋504室，总房款为375320元、375320元、375320元和430161元，备注：已于14年5月21日冲抵冲程款。

2014年10月23日，香江公司向众安公司出具抵房申请书一份，申请以众安公司所欠工程款冲抵房屋出让金，抵购苏苑花园小区四期住宅五套。2014年10月30日，众安公司、香江公司签订房屋认购书五份，约定香江公司自愿认购苏苑花园四期小区13-88栋405室、13-88栋505室、13-88栋406室、13-90栋401室、13-90栋501室，总房款为383108元、375320元、383108元、393108元和375320元，备注：已于2014年10月31日冲抵工程款。

根据诉辩双方的主张，本案二审的争议焦点为：涉案以房抵款的9套房屋款以双方于2014年签订的房屋认购书还是以香江公司实际收到转账的时间作为众安公司支付工程款的时间。

本院认为，以物抵债，是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。本案中，众安公司欠付香江公司工程款，双方于2014年签订九份房屋认购书，约定以涉案九套房屋冲抵工程款。双方签订涉案房屋认购书时，涉案房屋所在的小区尚未取得商品房预（销）售许可证，故众安公司并未与香江公司签订正式的商品房买卖合同，也未向香江公司交付涉案房屋，香江公司并未实际占有、控制涉案房屋。根据众安公司一审申请的证人秦某陈述，2018年涉案房屋建好后，其作为众安公司的工作人员受众安公司安排代表众安公司办理涉案房屋的抵房手续，抵房价格均是按照2014年的价格计算，其签字是完成抵房手续的最后一道流程；涉案房屋均通过中介处置，购房人将购房款支付给中介、中介转付给秦某,秦某再转给香江公司焦某。香江公司认可其于2018年收到上述九套房屋的购房款。从证人证言可以看出，2018年众安公司履行了涉案房屋的抵房手续，将涉案房屋出售后将购房款转入香江公司认可的账户，即香江公司从未实际取得涉案房屋，直至2018年取得了涉案房屋出售后的购房款，故涉案九套房屋冲抵的工程款应以香江公司实际收到秦某转账的时间作为众安公司支付工程款的时间。众安公司主张其与香江公司签订的房屋认购书备注约定购房款冲抵工程款，则其工程款已经于签订房屋认购书当天支付，之后双方就成立了商品房买卖合同关系。但双方签订房屋认购书后至2018年期间，众安公司并未实际履行抵房手续，涉案房屋仍处于众安公司控制之中，则涉案房屋对应的工程款也未实际冲抵其欠付的工程款，故众安公司该主张没有法律依据，本院依法不予支持。众安公司主张证人秦某出庭陈述的代表众安公司对外出售房屋的行为不是职务行为，是受香江公司委托的行为。但秦某系众安公司的工作人员，其以众安公司的名义办理涉案房屋的抵房手续，在众安公司未提供证据证明秦某,4系受香江公司委托处置涉案房屋的情况下，秦某的行为应视为履行众安公司的职务行为。香江公司主张其在2009年已向某公司提交决算资料等审计所需资料，一审法院认定的众安公司最迟付清全部工程款的时间节点不当，但香江公司并未提供充分证据证明其将审计所需资料提交给众安公司的时间，故一审法院按照合同约定认定众安公司最迟付清全部工程款的时间为2014年1月21日并无不当。因截止到2014年1月21日，众安公司未付清全部工程款，其在此之后的付款均为逾期付款，逾期付款利息与涉案工程审计价已经超出众安公司实际支付的款项，故其要求香江公司返还工程款无事实依据，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。

综上所述，众安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22348元，由**市众安文化旅游发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　覃卫东

审判员　　朱　海

审判员　　赵迎娣

二〇二一年六月三日

书记员　　袁　满