某某、南京香江华建工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终325号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年7月24日生，汉族，住山东省菏泽市曹县。

委托诉讼代理人：仇珊珊，江苏荆澜德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王玲，江苏荆澜德律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：南京香江**建工程有限公司，住所地江苏省南京市建邺区云龙山路60号龙熙大厦16层，统一社会信用代码91320100608941861Y。

法定代表人：倪映辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢喆，江苏唯衡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年12月28日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。

上诉人***因上诉人南京香江**建工程有限公司（以下简称香江**建公司）、被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2020）苏1111民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销镇江市润州区人民法院（2020）苏1111民初640号民事判决，并依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定5、6号楼的工程321315.25元，系事认定错误。瓦工20项工程辅料费115383.42元、抹灰漏算47.55平方米材料费855.9元、地下室地面贴砖灰层厚度面积漏算材料费40050元。

香江**建公司答辩称：***与香江**建公司没有合同关系。***签订的合同以及工程量的确认都是与***及其手下人员签订的，香江**建公司无法对此发表意见。

香江**建公司上诉请求：请求依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：上诉人与***以及***之间均无合同关系，上诉人与章凯之间系转包关系，并约定不得擅自转包。故香江**建公司对***的欠款承担连带责任于江无据。

***答辩称：香江**建公司将工程转包给没有资质的个人，转包行为无效，***作为实际施工人，对于分包人没有支付的工程款部分，要求其承担连带责任具有法律依据。

***未参加二审诉讼活动。

***一审诉求：请求法院判决两被告连带支付工程款372781元。

经审理查明，2017年，南京香江**建工程有限公司（甲方）与案外人章凯（乙方）签订镇江协信太古城内部承包协议。协议约定，乙方遵守公司规章制度，服从甲方管理，自主开展装饰工程业务的承接，施工，并按约定向公司交纳工程管理费；项目部印章仅用于向业主方提出工程付款申请、工程联系单、工程签证单、设计变更单、施工方案、进度计划、工程材料报验、工序报验、竣工报验资料使用；本工程合同造价21590000元，管理费按百分之三交纳等内容。

2017年7月28日，案外人章凯（甲方）与***签订内部联营协议。协议约定，甲方承接的镇江启迪协信太古广场5、6号楼内装工程交由乙方施工；工程合同造价为21598659元，乙方按工程合同总价的9%交纳工程管理费等内容。

2017年9月6日，***与***的工作人员冯江桥签订镇江启迪协信太古城项目宾馆C标段6号楼公区装修工程劳务用工合同（油漆工）。合同约定，工程项目为镇江启迪协信太古城项目宾馆C标段6号楼公区装修工程；用工方式为包工包料（油漆工）；工期暂定开工时间2017年8月29日，竣工时间2017年10月20日；劳务费墙面部分以25元每平方米，顶面由石膏板吊顶的以30元每平方米计取，零星点工小工180元每天，大工260元每天计取等内容。该合同加盖南京香江**建工程有限公司镇江启迪协信太古城宾馆C标段5、6号楼公区及公寓批量装修工程项目资料章。

2018年1月15日，***与***的工作人员韩本龙确认6号楼油工工程量10项，具体如下：6号楼15-29层顶面1282.5平方米；墙面3630平方米；首层顶面150平方米；负一、二层墙面480平方米；顶面212平方米；15-29层电梯厅顶面348平方米；29层补吊顶85.5平方米；5号楼首层大堂西单元顶棚封口1工日；6号楼5-14层墙面找平1遍腻子1遍2310平方米；5-14层电梯厅墙面找平1遍腻子1遍503.4平方米。上述工程中墙面合计4110平方米，则根据合同约定劳务费为102750元；顶面合计2078平方米，劳务费为62340元；大工一个260元。以上三项合计165350元。墙面找平1遍腻子1遍合计2813.4平方米，此劳务费的单价未在合同中约定。

2017年11月24日，***与***的工作人员潘仁益签订镇江启迪协信太古城项目宾馆C标段5、6号楼公区装修工程劳务用工合同（瓦工）。合同约定，工程项目为镇江启迪协信太古城项目宾馆C标段5、6号楼公区装修工程；用工方式为包工及辅料（瓦工）；开工时间2017年11月24日，竣工时间2017年12月10日；劳务费按实铺面积，地砖以39元每平方米，面砖以49元每平米，辅料包干18元每平米计取，大理石门槛石以28元每块计取等内容。该合同加盖南京香江**建工程有限公司镇江启迪协信太古城宾馆C标段5、6号楼公区及公寓批量装修工程项目资料章。

2018年1月14日，韩本龙确认5、6号楼瓦工工程量20项，具体如下：5号楼15-29层公共走道地面1238.8005平方米；6号楼15-29层公共走道地面1282.5平方米；5、6号楼15-29层电梯前室地面630平方米；5、6号楼首层电梯厅地面233.5平方米；5、6号楼15-29层电梯前室墙面1510.2平方米；5号楼首层东电梯厅墙面101.8平方米；5号楼首层西电梯厅墙面128.6平方米；6号楼首层东电梯厅墙面144.58平方米；6号楼首层西电梯厅墙面144.58平方米；5号楼公共走道踢脚线1545米；6号楼公共走道踢脚线1650米；过门石840块；5、6号楼过门石18块；5号楼夹层电梯厅地面44.99平方米；5号楼负一层电梯厅地面125.428平方米；5号楼负二层电梯厅地面98.278平方米；6号楼负一层电梯厅地面194平方米；6号楼负二层电梯厅地面40平方米；5号楼地下室踢脚线214.5米；6号楼地下室踢脚线122.8米。上述工程中地砖面积为3887.4965平方米，则根据合同约定劳务费为151612.36元。墙面砖面积为2029.76平方米，劳务费为99458.24元。门槛石858块，劳务费为24024元。上述三项合计275094.60元。踢脚线3532.3米，此劳务费的单价未在合同中约定。

2017年12月，韩本龙确认5、6号楼一层大堂龙骨水泥板抹灰面积47.55平方米，确认5、6号楼电梯间墙面不平不垂直抹灰面积120平方米，厚度15毫米（含水泥、沙子、粘合剂），合计167.55平方米。2017年12月6日，韩本龙、潘仁益确认5、6号楼地下室地面贴砖灰层厚度表，面积345.8平方米。

2017年10月28日，冯江桥、潘仁益确认零工284个工日。2017年12月，韩本龙确认零工36个工日。2018年1月14日，韩本龙确认零工45个工日。合计365个工日。则根据合同约定劳务费为94900元。

2020年3月23日，***以诉称理由诉至至一审法院。审理中。***认为工程总价为845762.20元，组成为6号楼油工工程207545元（含零工1个260元与零工费用重复计算，另墙面找平按每平方米15元计算）、5、6号楼瓦工工程（含抹灰按每平方米15元及材料按每平方米18元计算）540651.20元、零工97916元。被告已支付工程款405300元，要求两被告支付尚欠的工程款440462.20元。审理中，南京香江**建工程有限公司坚持辨称意见。

审理中，***提供票据一组证明支付***班组工资164800元，对此，***予以认可。

***提供中国光大银行借记通知两张、费用报销单两张欲证明支付***劳务款260015元。其中一张借记通知注明交易日期为2018年2月11日，付款单位为上海玺琢实业有限公司，收款人为***，金额260000元，备注为借款；另一张借记通知金额为15元，注明统一收费；一张费用报销单注明***人工费220000元、另一张费用报销单注明汇款手续费15元。对此***认可仅收到上海玺琢实业有限公司代***支付的工程款220000元。庭审后7日内，***提供了其中国银行活期存款账户交易明细，该明细显示2018年2月11日转存220000元，对方账户名为上海玺琢实业有限公司。

***提供中国光大银行借记通知两张、费用报销单一张证明支付***劳务班组借款20008元。其中一张借记通知注明付款单位为上海玺琢实业有限公司，收款人为张元修，金额20000元；另一张借记通知金额为8元，注明统一收费；费用报销单注明借款20000元，手续费8元。***认可收到20000元。

***提供票据一组证明***班组损坏电梯扣款500元。***认可此费用在工程款中予以扣除。

综上，***收到***工程款405300元。

上述事实，有***提供的工程劳务用工合同（油漆工）一份、工程劳务用工合同（瓦工）一份、工程竣工验收报告一份、6号楼油工工程量清单一份、5、6号楼瓦工工程量清单一份、零工清单两份、考勤表一份、抹灰面积清单一份、地下室地面贴砖灰层厚度表一份、南京香江**建工程有限公司提供的镇江协信太古城内部承包协议一份、内部联营协议一份、***提供的票据一组及原、被告的陈述予以证实。

一审法院认为,当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中南京香江**建工程有限公司的内部承包人章凯将镇江启迪协信太古广场5、6号楼内装工工程非法转包给没有资质的***。***又将6号楼油漆工程及5、6号楼瓦工工程分包给***。现***已完成油漆工劳务用工合同、瓦工劳务用工合同约定的义务。***应按照合同约定支付***工程款。

***6号楼油漆工部分工程款为165350元（含零工一个260元）。此外，墙面找平合计2813.4平方米，***主张以每平方米15元计算为42201元。因此劳务费的单价双方未在合同中约定，但考虑到***已实际施工，***对施工量亦予以认可。一审法院根据本案的实际情况予以认定墙面找平价款为42201元。则6号楼油漆工工程款为207551元（含零工一个260元）。

***5、6号楼瓦工部分工程款为275094.60元。此外，踢脚线3532.3米，***主张以每米10元计算为35323元。此劳务费的单价未在合同中约定。但考虑到***已实际施工，***对施工量亦予以认可。一审法院根据本案的实际情况予以认定踢脚线工程款为35323元。抹灰面积167.55平方米，其中120平方米厚度15毫米，***主张以每平方米15元计算人工费、以每平方米18元计算材料费。此劳务费的单价亦未在合同中约定。但考虑到***已实际施工，***对施工量亦予以认可。一审法院酌情确定每平方米15元计算人工费。另120平方米面积可依据合同的约定即每平方米18元计算材料费。则抹灰工程款为人工费2513.25元、材料费2160元，合计4673.25元。5、6号楼地下室地面贴砖灰层厚度表，面积345.8平方米，***主张以每平方米18元计算材料费。但考虑到***已实际施工，***对施工量亦予以认可。可根据合同的约定即每平方米18元计算上述工程的材料费为6224.40元。则5、6号楼瓦工工程款为321315.25元。

***零工合计365个工日。则根据合同约定劳务费为94900元。

***6号楼油漆工工程款为207551元（含零工一个260元）、5、6号楼瓦工工程款为321315.25元、零工劳务费为94900元。

***的实际工程款为上述三项工程款之和减去重复计算的一个零工费用260元合计为623506.25元。

***已支付***工程款405300元，则***尚欠***工程款218206.25元。故***要求***支付尚欠的工程款的请求，依法应予支持。

***要求南京香江**建工程有限公司支付尚欠的工程款的请求，因南京香江**建工程有限公司的内部承包人章凯将该工程非法转包给没有资质的***。南京香江**建工程有限公司应当与分包人即***对工程欠款承担连带责任。故对***要求南京香江**建工程有限公司对工程款承担责任的请求，依法予以支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、***于本判决生效后十内支付***工程款218206.25元。

二、南京香江**建工程有限公司对上述付款义务承担连带责任。

三、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，双方当事人均未提供证据。本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。***完成的工程量，有***认可的人员韩本龙的确认，尚未支付的工程款218206.25元，***应予支付。***主张一审遗漏的工程辅料，未经***一方的确认，***仅以工程量来认为辅料必然发生的理由，因其未提交辅料由其提供的相关手续的证明，本院尚不能支持。香江**建公司违法转包工程，未提供已支付工程款的相关证据，故应对实际施工人***未取得的工程款部分承担连带责任。

综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人***、香江**建公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7907元，由上诉人***、南京香江**建工程有限公司负担。（两上诉人交纳的均收取）

审判长　谢　铭

审判员　姜　玲

审判员　张玉宽

二〇二一年四月十六日

书记员　童　丹