中建七局安装工程有限公司与南京地龙非开挖工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏01民终7363号

上诉人（原审被告）：中建七局安装工程有限公司，住所地在河南省郑州市金水区北环路72号。

法定代表人：肖俊生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：南京地龙非开挖工程技术有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区珠江路687号2幢。

法定代表人：姜志广，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：洪灵，江苏永润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，江苏永润律师事务所实习律师。

上诉人中建七局安装工程有限公司（以下简称安装公司）因与被上诉人南京地龙非开挖工程技术有限公司（以下简称地龙公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服南京市浦口区人民法院(2017)苏0111民初2839号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

安装公司上诉请求1.撤销（2017）苏0111民初2839号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方不存在合同法律关系，施工合同及补充协议中加盖的印章系伪造。二、会谈备忘录不能作为结算依据，该结算是被上诉人单方提交，上诉人不予认可。所有签证记录上均无上诉人代表签字，没有加盖上诉人公司印章，上诉人不予认可。该备忘录中总价款和所欠款均为“待定”，故双方没有最终结算。三、施工管材应该进行核销，总包合同第27.6、27.8条中有关材料核销的部分明确约定，分包合同是建立在主合同之上，应该进行核销。项目部也于2012年3月1日对分包单位下发了办理材料核销的通知。故应在工程款中扣除193367.3元。四、本案应该进行工程量和造价鉴定，一审不予鉴定，剥夺了上诉人的合法权利。

地龙公司辩称：一、双方签署的合同真实有效，其在一审中提供了两份合同及一份补充协议，分别涉及三个公章，均是在业主及项目经理的见证下签署。二、双方签署的结算书有效，应当依据该结算书进行结算，这也符合法律规定及双方的约定。当时双方对于合同价款没有异议，只是对于被上诉人所应承担的费用有差距，约定最终再确定，故注明“待定”，我方认可一审法院扣除的5万元。案涉工程价款的计算非常简单，即用米数乘以单价，故无需鉴定。三、双方的合同中没有约定材料核销事项，且合同中并未约定被上诉人对管材等有切割、焊接的义务，合同报价中也不含此类工程量，被上诉人仅负责管线穿越工程，所有材料的切割、焊接、保管等工作都是上诉人自己在做。故所谓材料核销问题是上诉人与总包方之间的约定，不是被上诉人与上诉人之间的权利义务关系。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

地龙公司向一审法院提起诉讼请求：依法判令安装公司立即支付工程款743680元及逾期付款利息（以743680元为基数，自2015年2月1日起，按银行同期贷款利率6%/年计算至实际付清之日，暂算至2017年3月15日为94498元）。

一审法院认定事实如下：2009年11月25日，安装公司与地龙公司签订《非开挖管道敷设工程施工合同》一份，约定由地龙公司承建大桥北路泰西路段、中国电信门前、柳州路穿越工程，双方并对工程要求、工程造价及双方的权利义务进行了明确约定。工程总造价约定：最终结算为施工单价×实际签证长度（实际签证长度以出、入土点为起始点）。付款方式约定，工程竣工验收后两月内，安装公司付至工程总价款的95%，余款待工程验收后一年内一次性付清。2010年1月29日，地龙公司与安装公司双方签订《补充合同》一份，就上述合同工作量的增加内容、施工费单价进行了补充约定。2011年6月，双方签订《非开挖管道敷设工程施工合同》，约定由地龙公司承建中国燃气***定向穿越工程、中国燃气沿山大道定向钻穿越工程、中国燃气海院路定向钻穿越工程。工程造价约定为敷管施工单价。最终结算：出、入点之间的直线距离计算。付款方式：穿越工程由工程师验收后甲方在已建管线碰接打压完毕整体验收合格后，确定管线无问题后三个月内付至工程总价款的95%（剩余5%在经过2年该工程无安全质量事故后30日内付清）。根据2010年1月的中燃柳州路等穿越工程签证记录记载，建设单位中建七局代表和施工单位代表对工程施工地点、管材规格、施工长度，验收质量作了签证。验收质量评价为合格。根据2011年6月的江北中燃穿越杨新路、沿山大道工程签证记录记载，建设单位中建七局代表和施工单位代表对工程施工地点、管材规格、施工长度作了签证。建设单位代表签字时间为2011年7月13日。2015年12月14日，江苏永润律师事务所洪灵、***律师就安装公司拖欠地龙公司工程款一事向安装公司邮寄律师函，催促支付剩余工程款743680元。2012年12月5日，地龙公司就大桥北路泰西路段、中国电信门前、柳州路穿越工程依据双方合同约定的施工单价和施工签证作出决算，结算总价为1323680元，已付工程款580000元，尚欠工程款743680元。根据2014年9月15日的会谈备忘录，安装公司项目负责人***与地龙公司负责人***友好协商，就中建七局与地龙公司非开挖施工合同的工程欠款达成协议。协议内容为：双方认定总合同工程款为1323680元（待定）；中建七局已支付地龙公司工程款580000元；中建七局尚欠地龙公司工程款743680元（待定）；地龙公司应承担的费用约5万元，待双方本周确定最终金额；中建七局将于本月支付地龙公司工程款20万元，2014年10月再支付地龙公司工程款15万元，2014年11月再支付地龙公司工程款15万元，2015年1月底前中建七局将付清地龙公司所有工程欠款。

一审庭审中，安装公司涉案工程项目负责人***本人也确认了2014年9月15日会谈备忘录的真实性。地龙公司认可备忘录第四项应承担的费用5万元。

一审法院认为，地龙公司与安装公司之间签订的《非开挖管道敷设工程施工合同》依法成立，对双方当事人具有法律约束力。地龙公司与安装公司应当按照约定履行自己的义务。本案的争议焦点是会谈备忘录是否能作为涉案工程结算依据、材料核销费用是否扣除。根据两份签证记录，涉案工程早已竣工验收投入使用。合同中的工程总造价约定：最终结算为施工单价×实际签证长度（实际签证长度以出、入土点为起始点）。而地龙公司制作的结算单在工程地点、管材规格、长度上与签证记录一致，在单价上与非开挖管道敷设工程施工合同、补充合同一致。在庭审中，安装公司涉案工程项目负责人***本人也确认了2014年9月15日会谈备忘录的真实性。会议备忘录对地龙公司提交的结算单在工程款数额上作了确认，是地龙公司与安装公司双方真实意思表示。根据施工合同所确定的工程总造价计算方式为施工单价×实际签证长度，而签证记录已经对实际施工长度进行了确认。且，安装公司也就履行支付款项时间作了承诺。因此，虽然在会谈备忘录上总合同工程款1323680元和尚欠工程款743680元后面有（待定）标注，但是，依据合同约定和现场双方施工签证记录，总合同工程款和尚欠工程款为确定数额。备忘录对地龙公司应承担的费用约5万元，地龙公司庭审中予以认可。安装公司关于“2014年9月15日会谈备忘录，虽有安装公司项目经理签字，但总价款及尚欠款均为待定。双方达成的共识是地龙公司施工的各型号管材长度待业主最终审价后再重新结算”的抗辩观点，与施工管材长度已经双方签证记录确认相矛盾，一审法院不予支持。扣除会谈备忘录第四项应由地龙公司承担的费用5万元，安装公司还应支付地龙公司工程款693680元。施工合同双方当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。地龙公司关于逾期付款利息的主张，以693680元为基数，自2015年2月1日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日。安装公司关于因业主川东公司核减工程量及未退还的甲供材327419元的抗辩，地龙公司认为根据合同相对性原则，安装公司与第三方之间的结算、核减对地龙公司不具有约束力，核减工程量也缺乏相应证据支撑；地龙公司与安装公司之间合同未约定地龙公司有材料核销的义务，安装公司无权单方创设以及强加材料核销的义务给地龙公司。地龙公司的该项答辩意见，有事实和法律依据，一审法院予以采纳。当事人对于自己的主张，有责任提供证据。对安装公司因业主川东公司核减工程量及未退还的甲供材327419元的抗辩，因缺乏法律和事实依据，一审法院不予支持。对于安装公司有关要求对地龙公司施工的工程量和造价进行鉴定的申请，一审法院认为，由于该工程为固定单价合同，地龙公司与安装公司已经以签证记录的形式对工程量进行了确认，安装公司的鉴定申请无必要性，一审法院不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十五条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，一审法院判决：中建七局安装工程有限公司于判决生效之日起十日内向南京地龙非开挖工程技术有限公司支付工程款693680元及逾期付款利息（以693680元为基数，自2015年2月1日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件案件受理费12182元，由中建七局安装工程有限公司负担（南京地龙非开挖工程技术有限公司已预交案件受理费6091元，由中建七局安装工程有限公司返还）。

二审中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。

二审中，安装公司另提交如下证据：一、安装公司与重庆市川东燃气工程有限公司（以下简称川东公司）签订的《南京市江北天然气利用工程建设工程施工合同》，证明该合同第27.6、27.8条有关于材料核销的明确约定。二、《川东公司扣减中建七局安装公司未核销主材费用表》，证明川东公司扣减了涉及地龙公司施工的四项工程的核销材料费用总计193667.3元。地龙公司对两份证据的真实性均无异议，但认为上述总包合同的相对方为川东公司与安装公司，核销材料的义务主体并非地龙公司。

本院认为，地龙公司与安装公司所签订的施工合同及补充协议系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行。安装公司上诉主张案涉结算单系地龙公司单方面制作，备忘录中有关总价款和欠款均系“待定”，故双方未进行最终结算。对此，本院认为，合同中关于工程总造价的计算方式约定为：最终结算为施工单价×实际签证长度（实际签证长度以出、入土点为起始点）。而地龙公司制作的结算单在工程地点、管材规格、长度上与签证记录一致，在单价上与非开挖管道敷设工程施工合同、补充合同一致。故依据合同约定及现场签证记录，案涉工程的总价款可以确定。另，一审庭审中，安装公司案涉工程项目的负责人***本人也确认了2014年9月15日会谈备忘录的真实性，该备忘录中关于安装公司的已付款亦已确定，而上诉人亦未能举证证明双方在制作该备忘录时，除第四项所涉的5万元费用外，仍有其他款项需要另行确定。现被上诉人认可承担该5万元待定款项，则上诉人就案涉工程的欠款数额亦可以确定。故对上诉人的该上诉意见，本院不予采信。安装公司要求对案涉工程量和造价进行鉴定的上诉请求，本院不予支持。关于材料核销的问题，虽安装公司主张其与总包方川东公司所签订的总包合同中对此有约定，但因其与地龙公司所签订的施工合同中并未约定此项义务，根据合同相对性原则，安装公司不能直接以自己与川东公司的合同条款来约束地龙公司。且根据安装公司与地龙公司所签订的施工合同中有关双方职责的约定：“甲方（安装公司）应在乙方（地龙公司）设备进场前做好钢管的焊接、防腐、试压（含放水）和检测等相关工作”，由此可见，管材的相关切割、焊接工作，应由安装公司自行负责。因此，对安装公司的该上诉意见，本院亦不予支持。

综上所述，安装公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币12182元，由上诉人中建七局安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长夏海南

审判员***

审判员龚达

二〇一八年十一月十三日

书记员***