某某、大石桥市天成房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽08民终149号 上诉人（原审原告、反诉被告）：**，女，1968年12月7日出生，汉族，无业，住营口市鲅鱼圈区。 委托诉讼代理人：***，辽宁泰来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，男，1990年4月2日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区，系**儿子。 上诉人（原审被告、反诉原告）：大石桥市天成房地产开发有限责任公司，住所地大石桥市哈大路79号。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：宫子婵，辽宁睿智律师事务所律师。 原审第三人：陕西强宇建设工程集团有限公司，住所地陕西省西安市经开区******立交桥东北角3号线农贸办公大楼8层。 法定代表人：**，该公司经理。 上诉人**、上诉人大石桥市天成房地产开发有限责任公司因与原审第三人陕西强宇建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2017）辽0882民初5597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月25日作出（2019）辽08民终2595号民事裁定，将本案发回重审。大石桥市人民法院于2021年9月28日作出（2020)辽0882民初3596号民事判决。上诉人**、上诉人大石桥市天成房地产开发有限责任公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人***、**，上诉人大石桥市天成房地产开发有限责任公司委托宫子婵到庭参加诉讼。原审第三人陕西强宇建设工程集团有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。 上诉人**上诉请求：1、请求依法撤销大石桥市人民法院（2020)辽0882民初3596号民事判决书第2项、第3项、第5项判决并改判本案。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决对1、2、3#楼地基土方增量款1,513,200.00元只算拨款不算工程造价进而造成上诉人该项经济损失。一审判决第20页在“原被告往来账款计算表”工程总造价处遗漏了1、2、3#楼地基土方增量款1，513,200.00元，第21页表述“1#、2#、3#楼地基土增量部分，应为双方在施工过程中因增量而协商款项，不属于鉴定事项，不应从工程造价中剔除，本案不再处理”。正如一审判决前句表述的，案涉工程进入施工后，诉讼双方针对1#、2#、3#楼地基土方施工量超出图纸和预算的增量事实，采取协商的方式，由被上诉人专门拨款1，513,200.00元作为补偿。该事实有被上诉人实际经营者**的签字，因此上诉人没有将该款列入司法鉴定申请事项中，但上诉人一审请求时将此款列入工程总造价中，被上诉人也是将此款列入拨款中，这是合理的计价和拨款方式。一审判决将该笔增量款计入往来账第6项被上诉人的拨款14,234,738.00元之内，却没有将该增项工程的造价列入工程总造价之内。根据“造价加则拨款加，造价减则拨款减”的数学原理，一审判决显然因计算错误导致上诉人无形之中灭失了该笔工程款。2、一审判决对***收取的工程款未经质证而是采取复制已撤销判决数据的错误方式进而造成上诉人3,372,530.00元的经济损失。一审判决第18页第5项认定上诉人“经***经手收到的工程进度款为14,237,718.00元”，第21页第3项中陈述“本院无法查清相关事实，不予认可”。上诉人主张的由***收取的工程拨款为10,865,188.00元，这个拨款数额是前一审***作为审判长时（5597号判决)，主持双方进行证据交换，***对被上诉人提供的每一笔工程拨款的支票根进行质证后得出的，而5597号判决错误地将该拨款认定为14,237,718.00元。本次一审，法院应当根据上诉人的主张和被上诉人的答辩，对***收取的工程拨款进行再次求证和确认，但法院不仅没有做到求实查明拨款数额，而是简单地复制了己撤销判决的拨款数据，进而造成上诉人作为实际施工人丧失3,372,530.00元工程款的经济损失。需要指出的是，在***主持的原一审期间，经过被上诉人提供的对***拨款的证据质证，上诉人及时向法院提供了书面的质证意见，表明认可***收到的拨款为10,865,188.00元,不认可部分均为无***签字的支票根以及被上诉人自行编制的财务账。当时，法院还根据被上诉人的不同意见，委托审计部门进行审计，但被上诉人拒绝审计，最后原一审判决还是莫名地认定***收到14,234,718.00元的拨款。更需指出的是，本次重审，法院应当本着求实的审判态度，针对营口市中级人民法院的裁定书意见，对***的收款应当进一步核查，其实很简单，法院应当责令被上诉人提供拨款原始票据进行重新质证，但一审法院没有进行，通过复制已撤销判决的错误认定，并以“本院无法查清相关事实，不予认可”作为本案审查事实的结论。众所周知，建设工程拖工合同纠纷案，重点无非有二，一是工程造价，二是工程拨款。一审判决未能做到对案件基本事实进行核实，这是一审判决明显存在的错误。3、一审判决对水电费判处缺乏有效证据进而造成上诉人几十万元的损失。一审判决第18页第4项表述“对被上诉人主张的上诉人用水用电量为730,280.00元予以采信。”案涉工程的用水用电只在砌筑及工人生活发生用水，在吊车及工人生活发生用电，这一点，被上诉人是认可的。被上诉人仅提供单方制作的水电费统计表，内容为东珠美地全部工程施工队伍用水用电量，通过分摊性计算得出的上诉人承包的工程用水用电费分别为386,040.00元和344,240.00元。这个证据的效力显然不够，而一审法院应当通过对案涉工程用水用电进行常规性的调查，而不应当将举证责任推给实际施工人，听信被上诉人一家之言。4、一审判决对本案工期延误错误归则于上诉人进而造成上诉人承担“违约金”2,377,848.00元的损失。一审判决第21页第5项认为“双方未能就逾期交工事宜签订补充协议，则原告应当承担逾期履行违约责任，具体金额应按未完工工程合同金额的30%支付违约金，即2,377,848.00元”上诉人向一审法院提交了多份***向被上诉人递交的工程进度款申请表，被上诉人均没有按时拨付，这足以证明，工程于2013年9月完工即工期延误与被上诉人不按时拨付进度款存在直接因果关系。一审判决错误在于没能正确把握全案工期推迟的相关事实和证据，认定工期延误为上诉人所致显然存在错误。另，一审判决已认定案涉施工合同为无效合同，除约定的结算依据外，违约与否不属于法院考量案件事实的范围，显然一审判决忽视了这一点。5、一审判决错误认定诉讼双方存在建安税、施工管理费、人身意外保险费等代扣的约定进而造成上诉人丧失3,241，403.36元的经济损失。一审判决第16页陈述“代扣代缴明细表约定为建安税6.67%，施工管理费1%，人身意外伤害保险0.19%，质量保证金5%，总计12.85%”。事实上诉讼双方在合同中根本没有这项约定，只是合同的附件上的一张表格。上诉人认为，没有约定就没有约束力，没有约定，就要看是否有事实，而被上诉人己在庭审中表明在所有拨款中并没有代扣任何税费，也没有代缴任何税费，那么一审判决在第22页本院认为中，从工程造价中扣除建安税、管理费、人身意外保险费2,377,848.00元属于缺乏证据性的认定错误。6、一审判决判令上诉人交付施工资料违背事实一审判决第5项“反诉被告**自本判决生效之日起十日内给付反诉原告大石桥市天成房地产开发有限公司全部工程政工验收系列资料”。被上诉人反诉要求上诉人交付工程验收的资料，从诉求上属于不明确主张；从事实上看，工程验收资料均掌握在被上诉人手中：上诉人因欠***苯板款，被上诉人代为支付的同时取走了上诉人抵押在***手中担任施工内页资料，这个事实以往审理己经确认；从审判程序上看，庭审中并没有该方面的审判内容。可见，一审判决存在错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决第21页关于复查营口中院裁定意见的认定第5条认为“原告应当承担逾期履行违约责任，具体数额应按未完工合同金额的30%支付违约金即2,377,848.00元”。首先，一审判决忽视了被上诉人拨款逾期的事实，仅凭交工的时间来认定上诉人一方违约，没有任何说服力。其次，双方并无30%违约金的约定，一审判决该认定没有任何依据。既然没有约定，也没有足够的事实佐证，那么我们来看法律是如何规定的，《中华人民共和国民法典》第793条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”这是在原建设工程施工合同纠纷司法解释的基础上写入《民法典》中并正式成为一项基本法律性规定，它无疑表明：无效的建设工程施工合同，施工人有权在工程验收后获取报酬性补偿。这是建设工程工程工合同被确认无效后，发包人履行发包义务即应支付与工程款相当的补偿。而无论《民法典》还是新司法解释一均没有规定无效的建设工程施工合同存在对违约行为的罚则。一审判决在认定案涉合同无效的同时，又作出违约金的判罚，显然缺乏法律依据，属于适用法律错误。另，从一审判决表述上看，其适用的司法解释己早已废止。上诉人认为，一审判决未能正确解读《民法典》，对无效的建设工程施工合同作出尚缺乏事实依据的违约金的判决，属于适用法律错误。综上所述，一审判决未能依法查明本案基本事实，未能做到正确适用法律。上诉人作为案涉工程的实际施工人在被上诉人不按工程进度拨款导致工程资金极其缺乏的情况下，通过举债和拖欠材料款，完成了全部工程并交付使用。尤其是上诉人在向被上诉人要求支付拖欠的巨额工程补偿款诉求下，不仅没有得到一审法院的正常支持，反而造成连同工程补偿款和违约金在内达千万元的经济损失。上诉人按照《中华人民共和国民事诉讼法》第164条规定，依法提起上诉，请二审法院明察后，依法纠正一审判决对案件事实的错误认定，依法撤销一审错误的判决事项，依法作出公正的判决。 大石桥市天成房地产开发有限责任公司辩称，**上诉理由不能成立，贵院应予以驳回。一、对于上诉人**认为1513200元只算拨款不算工程造价的观点不能成立。第一，案涉工程从未进行变更，签订合同时与合同履行过程中的设计图纸并未进行变更。而原判及**均予以认可1#、2#、3#号楼的施工合同的内容，即使合同无效，根据法律规定也应根据合同约定计算工程造价。且原审中**并未举证证明双方对于1#、2#、3#号楼的设计和造价达成变更协议，因此，应按照合同计算涉案1#、2#、3#号楼的工程造价。第二，现并无证据证明**上诉称的1513200元属于1、2、3#楼地基土方增量款，1513200元是答辩人拨付工程款。第三、退一步讲，即使有证据证明该款属于1、2、3#楼基础增量拨款，但因鉴定报告中鉴定1#、2#、3#号楼独立基础与筏板基础差异部分1830466.84元以及1#、2#、3#楼一至二层每平方米增加造价部分128811.23元，与**认为的存在1#、2#、3#楼增量款1513200元，是基于同一事实，已在计算工程造价中予以考虑，不存在在原判认定工程造价41239228.55元的基础上再加上1513200元的事实。**的观点明显属于重复计算，不能成立。二、对于上诉人认为原判认定经***收到的工程进度款为14237718元错误的观点脱离事实。上诉人**混淆中院发回裁定的意思表示，中院裁定需要原审法院查清的是没有***签字的单据，并非对于有***签字的单据进行审查。上诉人若对有***签字的单据不予认可，应举证证明，否则应承担举证不能的法律后果。根据原审答辩人提供的由***本人签字的收据、付款申请表、支票存根可知，答辩人直接向***支付工程款金额为14234718元，另如答辩人上诉所称答辩人经***手拨付工程款应为19426911元，据此，虽然答辩人对原判认定金额不服，但并非**上诉所称直接支付***的金额为10865188元，其该观点与事实不符，贵院不应支持。三、对于上诉人**认为水电费判处缺乏有效证据的观点错误。上诉人**承认了在砌筑及工人生活发生用水，在吊车及工人生活发生用电，上诉人对于施工合同约定“水、电费由承包人承担（按建筑面积分摊）”的内容也是明知的，且无论施工合同是否有效，对于价款费用的约定对上诉人**都具有约束力。那么根据政府规定的建筑施工水费及电费单价计算的水费、电费符合法律规定，符合客观事实，原判认定正确。况且上诉人**应就其观点承担举证责任，其未能举证，应承担举证不能的法律后果。据此，原判认定水费、电费正确，贵院应予以支持。四、对于上诉人**认为原判将本案工期延误错误归责于上诉人错误，判令上诉人承担逾期完工的违约责任属于适用法律错误，对此，答辩人认为原判认定正确。经过庭审可知，上诉人信誓旦旦以陕西强宇建设集团有限公司名义与答辩人签订合同，但当工程进入施工状态后，该公司既没有派员组织施工，也没有出资启动施工，是**与***合伙承揽工程，但因**与***产生分歧，并书面通知答辩人停止由***结算工程款时，导致四个工程队因为没有及时从***手中得到费用而停工，造成工程延迟。且从***与四个工程队签订的承包协议可知，承包协议约定的工期明显晚于陕西强宇建设集团有限公司与答辩人签订的施工合同，因此，上诉人方存在故意逾期完工的意思表示及行为，在工程施工过程中因其内部矛盾导致工程停工，工程逾期的责任完全在于上诉人**一方。并，该工程确实工程延期，据此，上诉人**应承担工程逾期的法律后果。即使合同无效，根据法律规定上诉人**也应承担工程逾期的法律后果。至于上诉人**认为原判适用法律错误，是其对法律的曲解。根据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，无论合同是否有效，对于工程款的支付以及逾期交工的违约责任均有相应的规定。况且根据公平原则，发包方按照合同约定支付价款，那么承包方应按照约定时间进行交工，本案上诉人**并未按期交工，且无论合同是否有效，其均应承担相应的法律后果。对于原判判令违约金金额，答辩人不服，具体理由在答辩人的上诉状中已论述，在此不在赘述。五、上诉人认为原判错误认定双方存在建安税、施工管理费、人身意外保险费等代扣的约定与事实不符。根据陕西强宇建设集团有限公司与答辩人签订合同可知代扣代缴明细表是合同附件，双方都已同意后才签的合同，对双方都有约束力。且在上诉人提供的证据中也包含该附件，能够证明上诉人对于该证据是认可的，否则也不会将该材料作为证据提供。据此，原判根据该明细表核算代扣费用正确，贵院应予以维持。上诉人反言的行为，属于不诚信的行为，无法使人信服。刚才上诉人称建安费、施工费和费用，我方没有提供证据，对于上述费用在原审当中已经举证证明。六、原判判令上诉人交付施工资料完全正确。根据施工合同的约定承包人负责工程档案资料的整理、归档，上诉人并未证明已经将施工资料交付答辩人，因此，应承担举证不能的法律后果。原判判令上诉人交付施工资料完全正确。综上所述，上诉人上诉理由错误，贵院不应予以支持。答辩人的答辩观点以及上诉观点符合事实，适用法律正确，贵院应支持答辩人的上诉请求。 原审第三人陕西强宇建设工程集团有限公司未答辩。 上诉人大石桥市天成房地产开发有限责任公司上诉请求：1、请求依法撤销大石桥市人民法院（2020）辽0882民初3596号民事判决书第2项、第3项、第5项判决。2、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、原判认定被上诉人施工的工程总价款为41239228.55元，上诉人施工工程的总价款为39341640.00元。1、东珠美地一、二、三楼的工程款单价为每平方米800元，根据施工合同之约定，一、二、三号楼的工程款单价为每平方米800元，过程中并没有对该三栋楼的工程单价作过调整。据此，原判认定该价为每平方米820元，没有依据。该三栋楼原判多计算工程款128811.23元；2、原判认定的技术联系单部分为61689.52元认定不合理；3、一、二、三楼基础是按照原设计图纸施工的，不存在变更的情况，该事实既有原工程图纸为证，还有大石桥市仁合建设监理有限公司的情况说明为证。并且嘉信公司对此己经明确指出此项审计完全是按照被上诉人的单方要求做出的，至于是否成立应由法院根据证据认定。在没有任何证据，未经核查的情况下，采信被上诉人的该主张，多判了上诉人支付不存在的变更工程款1830466.84元。综上，被上诉人施工的工程总价款为39341640.00元，不是原判认定的41239228.55元。二、上诉人已付及应扣出的款额为34656430.03元，原判认定为28386213.52元，与事实不符。1、原判认定上诉人经***手拨付工程款为14234718元。对此，上诉人认为，上诉人经***手拨付工程款应为19426911元。2、原判认定上诉人垫付的建筑材料款为186000元。对此，上诉人认为，上诉人垫付的建筑材料款应为776307元。3、原判认定上诉人扣技术联系单部分款项为61689.52元。对此，上诉人认为，上诉人扣技术联系单部分款项应为549406.03元。分别如下：1扣未施工的聚苯颗粒砂浆工程款192215.82元；2、扣因墙砖与设计变更减少的工程造价款283358.38元；3、扣因层面设计变更减少的工程造价款73831.83元。综上，上诉人己付及应扣出的工程款为34656430.03元，而不是28386213.52元。三、原判对被上诉人应赔偿上诉人违约金的判决，适用法律错误。原判认为，违约金的数额应调整为被上诉人未完成工程价款的30%，上诉人认为，该调整没有法律依据。一是违约金的调整应以违约人的申请为前提，被上诉人并没有申请，一审法院对违约金的数额进行调整，法院无权自行调整。二是合同约定的未完成工程的1.5倍的标准，只是违约金的计算方式，并不是被上诉人只是对未完成工程的违约，被上诉人是对全部工程的违约。工程是整体的，部分工程未完成，就是整个工程未竣工，被上诉人承担的是整体工程未竣工的责任，不是只对未完成的部分的工程承担违约责任。据此，以未完成的部分工程量，按30%计算违约金的计算方式，属适用法律错误。四、认定合同无效错误。本案涉及的建设工程施工合同的双方当事人是上诉人及一审第三人，一审第三人具有建设工程施工的资质。据此，上诉人与第三人签订的《建设工程施工合同》合法有效。而上诉人没有与被上诉人单独签订施工合同，被上诉人只是作为实际施工人履行了上诉人与一审第三人之间签订的施工合同。据此，原判第一项有关无效合同的判决，没有事实及法律依据。综上，上诉人认为原判部分事实认定不清，部分法律适用不当。对认定事实不清及适用法律不当部分，贵院应予以调整，支持上诉人的上诉请求。 庭审中，上诉理由补充内容如下：一、鉴定报告不应作为定案依据。第一、鉴定报告鉴定出的1#、2#、3#号楼独立基础与筏板基础差异部分1830466.84元以及1#、2#、3#号楼一至二层每平方米增加造价部分128811.23元，所依据的均是**单方提供的证据材料，该证据材料均是复印件，真实性无法核实，且该证据也并未进行质证，根据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条、三十四条之规定，对于鉴定材料应当进行质证，未经质证的不能作为定案依据。况且，鉴定报告中的鉴定说明中已明确阐述对于该两部分的鉴定结果所依据的资料的真实有效性，鉴定机构无法确认。根据涉案工程设计单位沈阳第二建设设计有限公司的情况说明可知，1#、2#、3#号楼基础的原设计就是阀板基础，基础没有变更过设计。据此，原判以鉴定报告确定1#、2#、3#号楼独立基础与筏板基础差异部分1830466.84元以及1#、2#、3#号楼一至二层每平方米增加造价部分128811.23元，作为定案依据，属于认定事实及适用法律错误，贵院应予以撤销。第二、《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条之规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”，涉案所有施工合同约定均是“采用固定价格（单价）合同，发包单价800元/m2”，属于法律规定的固定价结算工程款，依法不应进行工程造价，据此，原判对于涉案工程1#、2#、3#号楼造价鉴定错误，以此作为定案依据更是错上加错，贵院应予撤销，并按合同约定的工程造价进行计算。第三，另外，原审中我方提供给法院的证据证实了楼梯间**并没有增加聚苯颗粒砂浆的相关照片证据，所以根据《辽嘉建审字【2018】第16号》工程造价鉴定异议书的回复，鉴定报告中还应扣除**没施工的工程款192215.28元。二、原判因**认为拨付款表中部分内容为施工之外的项目而未认定相关费用属于认定事实错误。上诉人经***手拨付的工程款不仅包括直接拨付***的款项，还包括了直接付给四个工程队的款项。而四个工程队付款形式除了现金（支票）外，包括以房产（车库）的形式进行抵顶的费用，工程队收取的保证金、押金等。据此，原判仅以直接付给***的款项，以及付给工程队现金（支票）认定的事实不完整，应将上诉人以房产（车库）的形式进行抵顶工程队的款项金额，以及付给四个工程队的保证金、押金、***等款也计算在内。**所称拨付明细之中的施工范围之外的收据，并非用于支付工程范围之外的费用，而是用工程之外的房产（车库）抵顶涉案工程的工程款（人工费）。对于该部分费用四个工程队的负责人予以确认。据此，贵院应将被告以房产（车库）抵顶涉案工程的工程款（人工费）、税金、面积差补款、质保金等3896834元的金额予以认定。三、原判认定被告垫付材料的金额脱离实际，被告垫付材料款为776307元。原判、**均认可涉案工程由四个工程队实际施工，那么基于该事实产生的由四个工程队及其雇佣人员签字确认的费用法院应予以认可。涉案工程施工期间，***离开项目后，上诉人代为提供材料，对于该事实**认可。那么根据上诉人提供的证据可知，涉案期间上诉人为工程提供材料，材料达到现场后，由工程队雇佣的保管员签字确认，对于由保管员签字确认的部分材料款的金额应予以认可。原判仅对**认可有其签字的代付材料予以确认，而对于四个工程队所雇佣的保管员签字确认的材料款却未认可，明显错误。况且，在**签字确认材料单中，也有涉案四个工程队所雇佣的保管员签字确认，说明**对于保管员为涉案工程提供劳务是认可的，由保管员接受涉案工程材料的事实是认可的；对于法院未认定上诉人提供的材料单中，不仅由**认可的保管员签字，而且从时间、材料名称等信息可知，该部分材料是在涉案工程施工期间提供，属于涉案工程使用的材料。据此，对于该部分材料款776307元应予以认可，原判认定建筑材料款金额错误，贵院应予以改判。 **辩称，关于工程总造价部分，第一，土方增量的部分1513200元，***公司的实际经营者**在整个工程的施工开始时特意签署的在合同图纸造价以外签证，这个证据经过多次庭审提交，它与1、2、3#楼增量不是一个概念，1513200元应当加进工程款总额，并不是重复计算。第二，1、2、3#楼每平增加到820元，上诉人自己的工程拨款表，经过多次庭审举证，是上诉人的证据，所以1、2、3#楼增加到每平米820元这是一个不争的事实。第三，鉴鉴定报告是对工程增量变更减少部分进行的评定。鉴定机构经过法院委托鉴定，鉴定程序合法，而且天成公司在以往的开庭质证的意见对鉴定报告并没有提出今天这样的异议，本次二审的提的问题，今天的观点与之前在庭审中的观点相矛盾，应当以往的为准，司法鉴定报告的合法性毋庸置疑。之前的一审法院两次已经就鉴定中的异议要求鉴定机构进行书面的答复，鉴定机构也答复了，也到庭接受询问，这个程序全都走完了。第四，关于代付材料费的问题，在第一次一审的时候把所有的票据的领到法庭，对所有的材料款材料中的单据进行了识别，最后采取的原则是没有我方签字不认可的原则。最后，案涉工程小区是很大的，不光我们的四个工程队还有其他家，上诉人把别人家的拨款算到我们工程款里，这个一审中我们已经提出，上诉人连拨款拨给谁都不清楚，所以上诉人无端地加大了拨款数额，而且说拨款***收到了1400万，这个数是不准的。我们只能承认是1086万，因为那是经过了把所有的支票根拿到法院，我们一张一张地看一张一张的算，上诉人的1400万，有300多万是没有***签字的，单方财务账上显示的拨了这么多不能作为拨款证据，上诉人现在主张1900万更是无稽之谈。有的拨款申请表上有，但是拨没拨款出来，所以最后以支票根为准，包括经手人***也在法庭开庭时到庭对他的所有的签字进行识别，最后有效的签字1086万。这次一审是经过二审发回重审的，但是一审法院没有按照中院的裁定发回裁定意见就拨款进行认真的核实，究竟拨款数到底是多少。 第三人陕西强宇建设工程集团有限公司未答辩。 **向一审法院起诉请求：1、请求依法确认原、被告签订的“东珠美地B区1号”等10栋工程施工合同为无效合同。2、请求依法判令被告支付上述全部竣工工程拖欠的工程款18,995,701.80元。3、请求依法判令被告返还5、6号楼基础撼砂多收取的施工费187,852.59元。4、请求依法判令被告对上述工程款自2013年10月1日起至给付日止期间按照同期银行贷款利率支付利息。5、被告承担诉讼费用。 大石桥市天成房地产开发有限责任公司向一审法院提出反诉请求：1、要求被反诉人向反诉人支付工程逾期完工违约赔偿金：11,889,240.00元。2、要求被反诉人将全部工程竣工验收系列资料交付反诉人。3、被反诉人承担案件诉讼费用。 **向一审法院提交证据如下： 1、东珠美地B区工程施工合同10份、拨款表一份，证明原告以个人名义与被告建立建设工程施工合同关系，工程采用固定价，合同内工程总造价为39,695,627.00元。 天成公司对证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为每份合同**都是以强宇公司代表人身份签字的，这10份合同的第1、2、3号楼每平方米约定是800.00元不是820.00元，按照10份合同第四条违约责任均约定，原告逾期交工必须对我公司有违约的赔偿责任，按照合同工期要求原告必须在2012年9月30日交工，实际交工日期为2013年6月30日，逾期8个月，约定原告逾期交工需要支付违约金，拨款表要求出具原件，这是份复印件。 2、收据1张、设计院基础加深材料1组，证明涉案工程地基土方量增加的工程造价为1,513,200.00元。 天成公司对该证据的真实性存在异议。 3、开发公司支付工程款明细表一份，开发公司代**支付工程队人工费明细表、拨款表各一份。证明原告经项目经理***收到被告的工程进度拨款、土方增量款、借款等10,865,188.00元。 天成公司对该证据的真实性存在异议，认为该证据只是记账表格，我方有19,426,911.00元现金和支票支付的具体证据，都是给***的。 4、收据13张，证明**经手收到天成公司以房屋顶款5,053,138.00元。 天成公司没有异议。 5、开发公司支付工程款明细表、开发公司代**支付工程队人工费明细表、拨款明细表各一份，证明被告在原告的项目经理***离职后向原告所属4家工程队拨付工程款7,155,968.00元。 天成公司有异议，认为原告提供的数额有很大出入，我们实际代原告支付人工费为7,435,666.00元，我们有相关票据原件作为证据。 6、入库单21份，证明被告代为支付的外墙砖款为460,340.00元。 天成公司对证据真实性无异议，但认为不是全部款项。 7、混凝土结算单61份，证明被告代原告支付的混凝土款为186,000.00元。 天成公司对证据真实性无异议，但认为不是全部款项。 8、施工单位竣工验收表1份、墙体标牌照片10张，证明原告于2013年8月22日向被告递交验收报告，被告于2013年9月30日接收全部工程，并公示。 天成公司没有异议。 9、工程概算书、收据各两份，概算书是被告所做，合同内要求是1.5米，都是由被告所做，我们支付款项，但是原告觉得被告收取款项过高，所以我们要求返还187,852.50元。 天成公司对证据真实性无异议，但认为原告已经承认1.5米撼砂由被告所做，并且在当时双方协商扣除原告工程款5号楼115,645.00元，6号楼15万元，后经过一审法庭抽签由辽宁嘉信工程造价工程有限公司对该撼砂部分造价按照图纸进行测算为499,896.43元，我们扣原告扣少了。 大石桥市天成房地产开发有限责任公司向一审法院提交证据如下： 1、涉案的十份施工合同，合同中第四条双方约定违约责任乙方为反诉被告方，该合同第四条约定违约责任：除不可抗拒的自然灾害，工期顺延，未能按期完成合同约定部分的分项工程，乙方应向甲方赔付1.5倍的未完分项部分工程合同所约定的工程款项。 **认为真实性无异议，但对证明事项有异议，这十份合同均属于无效合同，整体无效，不能作为双方履行合同的依据，且该合同中第四条的违约责任条款更加属于无效条款，发生未完工程属于乙方责任，对方没有证据证明我方违约，仅凭合同无法证明。 2、承包协议三份，证明**的合伙人***在天成公司不知情的情况下，将10栋楼施工转包给了他人，并在与他人签订的承包协议中约定交工日期为2012年10月30日，比与天成公司签订的施工合同工期延后一个月。 **对该证据的真实性无异议，认为系该协议中的四支施工队伍完成案涉工程施工任务，三份合同均为无效合同。 3、通知一份，证明在2012年的9月1日，**以强宇公司的名义通知天成公司“终止对***处理与贵公司施工合同所约定的各项权利、义务以及结算工程款的授权”。 **对证据真实性无异议，对证明事项有异议，这份通知是在开工以后，确实是***不太胜任这份工作，为了确保工程的顺利进行的情况下，我方向对方发出的，就其本身这个通知怎么能证明反诉原告拨款不存在延误，导致工期延误，又怎能证明**方延误领取工程款导致工期延误。 4、关于东珠美地三期工程交工日期的说明及**拖欠施工队人工费材料一组，证明从***手中承包了10栋楼的4个人，在2012年9月12日，事实就是说明根本无法在2012年10月30日前将工程交工，再说明**拖欠他们的人工费。 **对证据的真实性有异议，认为根据法律规定证人作证必须到庭接受质询才能决定是否作为证据使用，反诉原告提供的书证不符合法律规定，不能做证据使用；2.这些书证里面是用来证明涉及到的工程款延付，实际上不是我方原因导致的工期延误；3.这些证据假设是有效证据，是反诉原告没有支付工程款，才导致工程延期。 5、情况说明一份，证明***是与**合伙以强宇公司的名义承包的10栋楼施工工程，***承认无法在2012年10月30日前将工程完工交付天成公司。 **对该证据的真实性有异议。 6、证明及楼号名牌一组，证明工程监理单位实事求是的证明在2012年9月30日时，**承包的10栋楼都没有进行到装修施工阶段，该10栋楼实际交工的日期为2013年6月30日。 **对证据真实性无异议，正如该证明所说案涉工程确实是没能在2012年9月30日完工，完工的时间为2013年6月30日，但是和双方争议的问题无关联性。 7、工程造价水漏斗2,816.00元。 **不予认可。 8、材料工程款减少283,358.38元。 **不予认可，称以工程造价评定为准。 9、屋面没有贴砖减少73,831.83元。 **不予认可，称以工程造价评定为准。 一审法院认定事实：(一)关于合同主体部分。 2012年5月7日原告以陕西强宇建设工程集团有限公司名义与被告签订的东珠美地B区1号楼等10栋工程施工合同，工程采用固定价格，工期要求为2012年9月30日交工。明细如下： 1、1#楼建筑面积5821.36㎡，发包单价(人民币)：800元/㎡，发包总价(人民币)4,657,088.00元； 2、2#楼建筑面积6056.64㎡，发包单价(人民币)：800元/㎡，发包总价(人民币)4,845,312.00元； 3、3#楼建筑面积5821.36㎡，发包单价(人民币)：800元/㎡，发包总价(人民币)4,657,088.00元； 4、4#楼建筑面积3897.23㎡，发包单价(人民币)：800元/㎡，发包总价(人民币)3,117,784.00元； 5、5#楼建筑面积3897.23㎡,发包单价(人民币)：800元/㎡，发包总价(人民币)3,117,784.00元； 6、6#楼建筑面积5054.96㎡，发包单价(人民币)：800元/㎡，发包总价(人民币)4,043,968.00元； 7、8#楼建筑面积5218.22㎡，发包单价(人民币)：800元/㎡，发包总价(人民币)4,174,576.00元； 8、9#楼建筑面积5218.22㎡，发包单价(人民币)：800元/㎡，发包总价(人民币)4,174,576.00元； 9、11#楼建筑面积5054.96㎡，发包单价(人民币)：800元/㎡，发包总价(人民币)4,043,968.00元； 10、12#楼建筑面积3136.87㎡，发包单价(人民币)：800元/㎡，发包总价(人民币)2,509,496.00元。 上列工程合同约定工程总造价：39,341,640.00元。 合同约定，工程竣工两个月内，按发包价格结算，工程结算价格的70%用现金拨付，工程结算价格的30%用商品房抵顶，余款作为质保金和代缴款项。代扣代缴明细表约定为，建安税6.67%，施工管理费1%，人身意外伤害保险0.19%，质量保证金5%，总计12.853%。 合同另约定，按进度拨付工程款：基础回填、地梁施工完毕按本栋工程总价的17%拨付工程款(其中70%拨付现金，30%划拨等价款的商品房)；二层、四层楼板施工完毕分别按本栋工程总价的15%拨付工程款(其中70%拨付现金，30%划拨等价款的商品房)；七层楼板封顶施工完毕按本栋工程的20%拨付工程款(其中70%拨付现金，30%划拨等价款的商品房)；装修、安装阶段按本栋工程总价的20.147%分二次拨付工程款(其中70%拨付现金，30%划拨等价款的商品房)。 工程在施工启动后，陕西强宇建设工程集团有限公司无人参与施工行为，原告自行组织施工完成合同约定的全部工程，并将全部工程人工费部分分包给***、***、***、***4个工程队，其中外墙保温部分另分包给**、**、***3个工程队。 原告实际交工日期为2013年6月30日。 (二)关于1、2、3#楼单价是否变更及合同总造价部分。 原告主张1、2、3#楼因被告将1、2楼变更为商网，工程款单价由每平方米800元提高至820元，被告予以否认，双方未签订书面变更合同。结合辽宁嘉信工程造价咨询有限公司，辽嘉建审字[2018]16号工程造价鉴定书的鉴定意见，1、2、3#楼一至二层每平方米增加造价部分为：128,811.23元。应依法认定1、2、3#楼工程款单价为800元/㎡，因变更商网增加造价128,811.23元。 1、2、3#楼变更后的工程总造价为：39,470,451.23元。 (三)关于工程增减项及签证部分。 根据辽嘉建审字[2018]16号工程造价鉴定书的鉴定意见，原、被告在施工过程中存在其他增减项。 1.技术联系单部分：-61,689.52元。 2.1、2、3#楼独立基础与筏板基础差异部分：1,830,466.84元。 3.5#、6#楼基础撼砂增加的工程造价为77,792.41元。 其中基础撼砂部分工程系由被告施工，在庭审时被告已确认收取原告的265,645.00元，系按照被告的实际施工费用向原告收取，故对审核报告中基础撼砂部分增加的金额不予计算。原告主张被告交付的265,645.00元予以返还的请求，亦不予支持。 变更增减项后的工程总造价为：41,239,228.55元。 （四）关于水电费部分。双方对工程砌筑及生活用水，吊车及生活用电无异议。被告出具单方制作的水电费统计表，内容为东珠美地全部工程施工队伍用水用电量，通过分摊性计算得出的原告承包的工程水费386,040.00元、电费344,240.00元，合计金额730,280.00元。此数据虽为被告单方制作，但据此可以认定水电费确有发生，对于金额原告未能提供其他证据予以佐证，根据施工合同第三条第7项约定，水、电费应由承包人承担，故对被告主张的水、电费730,280.00元，本院予以采信。 扣除水电费后的工程价款为：40,508,948.55元。 （五）关于已付工程款部分。 1、***领取的工程款。被告提供由“开发公司支付工程款明细表”中1-30笔、进度款拨付表及支付凭证等，原告认可***通过签字领取的工程进度款为11,924,850.00元，其余没有***签字的支票拨款及现金拨款不予认可。被告向本院提交有***签字的收条共计金额14,234,718.00元，对被告举证本院予以采信，本院依法认定原告经***经手收取的工程进度款为14,234,718.00元。 2、**领取的以房抵顶工程款5,053,138.00元，因双方无异议，本院予以认定。 3、代付人工费。庭审中原告自认金额为7,155,968.00元，被告予以否认，称应为7,435,666.00元，但被告提供的代付人工费明细表中，部分内容为原告施工范围之外的项目，被告未能提供其他证据证明其合理性，故本院对原告自认金额7,155,968.00元予以采信，对被告的主张不予支持。 4、关于代付材料款部分。 （1）被告代付混凝土款，被告主张金额为776,307.00元，原告认可签字部分金额为186,000.00元。本院依法认定金额为186,000.00元。 （2）被告代付外墙砖款，被告主张金额为463,540.00元，原告举证收据一张，证明收回200箱瓷砖，认可金额为460,340.00元。本院依法认定金额为460,340.00元。 （3）被告代付***材料款290,080.00元，原、被告均无异议，本院予以采信。 （六）关于被告答辩意见中的其他工程款扣减部分：1.因墙砖等设计变更减少的工程造价款283,358.38元；2.因屋面设计变更减少的工程造价款73,831.83元；3.工程造价水漏斗2,816.00元；4.材料工程款减少283,358.38元；5.出屋人面孔人工费、材料费5,500.00元；6.未施的聚苯颗粒砂浆工程款192,215.82元。根据辽嘉建审字[2018]16号工程造价鉴定书的鉴定意见，该鉴定意见采信了原、被告之间签订的技术联系单，并对案涉工程中因技术联系单减少的施工项目进行了相应扣减，本案在计算工程价款时已采信了鉴定意见中因技术联系单而扣减的工程款金额，故对被告答辩意见中陈述的上述内容不再计算。7.对于被告主张的检测费214,000.00元，根据双方签订施工合同中第三条第2项的约定：材料检测费用（包括撼沙检测）由承包人承担。故被告辩称的检测费用214,000.00元，应由原告承担，在工程款中应予扣减。 综上所述，原、被告往来账款计算如下： 序号 项目 金额（元） 备注 1 合同工程总造价 39,341,640.00 2 1、2、3#楼增加造价 128,811.23 3 技术联系单部分 -61,689.52 4 1、2、3#楼独立基础与筏板基础差异 1,830,466.84 5 水电费 -730,280.00 6 经***经手收取的工程进度款 -14,234,718.00 7 **领取的以房抵顶工程款 -5,053,138.00 8 代付人工费 -7,155,968.00 9 代付混凝土款 -186,000.00 10 代付外墙砖款 -460,340.00 11 代付***材料款 -290,080.00 12 代付检测费 -214,000.00 总计 12,914,704.55 （七）对于中院发回重审意见的审查。 1.上诉人**提交注明“1#、2#、3#地基增量部分”金额为1,513,200.00元，的支票及基础加深的相关资料欲证明该1,513,200.00元不应从工程实际总造价中剔除，本院认为应进一步查实该部分工程是否包含在辽宁嘉信工程造价咨询有限公司报告中提到的“1#、2#、3#楼独立基础变更为筏板基础差异部分及1#、2#、3#楼一至二层每平方米增加造价部分工程，如不包含，建议在全面查清事实的基础上，由原鉴定机构补充鉴定。经查，***在收取该款的收据中明确载明：1、2、3#楼地基增量部分，应为双方在施工过程中因增量而协商款项，不属于鉴定事项，不应从工程总造价中剔除，本案不再处理。 2.材料检测费214,000.00元是否实际发生？如果发生，是否应该扣除，一审法院认定应该扣除，但该部分款项并未在最终计算时予以扣除。***仅认可有其签字的186,000.00元混凝土单据，是否能产生214,000.00元的检测费？其余没有**及其工作人员签字的材料款，一审判决认定由**方使用的依据不足，应结合与本案相关的判决正确认定事实。经查，原告自认原告收到了该款，并由原告向恒润混凝土支付复检费使用，故根据原、被告双方签订的施工合同中第三条第2项的约定：材料检测费用（包括撼沙检测）由承包人承担。该检测费用应在工程款中应予扣减。 3.关于***领取的工程款，没有***签字的单据应如何认定，亦应查清相关事实。经审，没有***签字的单据，**予以否认，原告亦未能举出充分的证据加以佐证，本院无法查清相关事实，不予认可。 4.关于案涉的人工费4,835,968.00元，是否属于重复计算亦应查清相关事实。经查，庭审中原告自认代付人工费金额为7,155,968.00元，被告认可金额为7,435,666.00元，但被告未能提供充分的证据予以佐证，故本院对原告自认金额7,155,968.00元予以采信。 5.应查清逾期交工的原因，即天成公司是否按期拨付工程款，**是否无缘由地逾期交付工程，结合实际认定是否存在违约事实及违约金支付数额。经查，对于逾期交工的事实原、被告双方没有争议，且双方未能就逾期交工事宜签订补充协议，则原告应当承担逾期履行违约责任，具体金额应按未完工程合同金额的30%支付违约金，即2,377,848.00元。 另查，本案在审理过程中，经被告申请，我院依法追加陕西强宇建设工程集团有限公司为本案第三人参加诉讼。 再查，本案在审理过程中，经原告**申请，我院于2021年8月23日以（2021）辽0882民初3596号民事裁定书，依法继续查封被告大石桥市天成房地产开发有限公司名下未售房屋40套，查封期限三年，自2021年8月23日起至2024年8月23日止，查封期间不得销售，具体房屋查款清单同（2017）辽0882民初5597号民事案件卷宗资料。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告作为无施工资质的个人，以第三人陕西强宇建设工程集团有限公司的名义承包了被告开发建设的部分商品房建设工程，在本案审理过程中，经法院多方查找，未能与第三人取得联系，故原、被告双方之间签订的“东珠美地B区1#、2#、3#、4#、5#、6#、8#、9#、11#、12#”10栋建设工程施工合同10份，依法无效，对原告这一诉请，本院予以支持。合同签订后，原告依约完成了工程施工任务，并交付被告竣工验收，则被告应当按照合同约定支付工程价款。故对原告诉请要求被告给付拖欠的工程款，符合法律规定，本院予以支持。对于拖欠工程款金额，应依法认定为12,914,704.55元，但应按照合同约定，以工程总价款41,239,228.55元为基数计算扣除建安税6.67%，施工管理费1%，人身意外伤害保险0.19%，即应扣款金额3,241,403.36元，余额9,673,301.19元（玖佰陆拾柒万叁仟叁佰零壹元壹角玖分），被告应于本判决生效之日起十日内全额给付。对于被告辩称的应扣除工程质保金，被告于2013年9月30日对外公示工程竣工，案涉工程质保期已过，对被告的这一主张，本院不予支持。对于原告诉称的要求被告返还5、6号楼基础撼砂多收取的施工费187,852.59元，因5、6号楼基础撼砂施工费金额已由原、被告双方在履行合同过程中自愿协商议定，并已实际履行，故对双方的意思自治行为本案不再处理，原告的这一诉请，不符合法律规定，本院不予支持。对于原告诉请的自2013年10月1日起至给付日止期间按照同期银行贷款利率支付欠款利息，符合法律规定，本院予以支持，但应依法调整为自2013年10月1日起至2019年8月19日止，以欠款额9,673,301.19元为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准；自2019年8月20日起至钱款结清之日止以应付工程款金额为本金，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准，计算给付原告逾期付款损失。对于反诉原告诉称的要求被反诉人向反诉人支付工程逾期完工违约赔偿金11,889,240.00元，根据合同约定，反诉原告应当于2012年9月30日交工，根据证据显示反诉被告的实际交工日期为2013年8月22日，存在延期交工行为，根据双方提供的证据，反诉原告已经按照工程进度按约支付工程款，截止2012年9月30日反诉被告尚有7,926,160.21元的工程没有完工，反诉原告与反诉被告签订的合同中约定的违约金标准过高，本院依法予以调整，具体金额按尚未完工的合同金额的30%支付违约金，即2,377,848.00元。对于反诉原告诉称的要求被反诉人将全部工程竣工验收系列资料交付反诉人，符合法律规定，本院予以支持。第三人陕西强宇建设工程有限责任公司经本院合法公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭提交证据证明自己的主张，应当承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，据此判决：一、原告**与被告大石桥市天成房地产开发有限公司签订的东珠美地B区10栋楼的施工合同为无效合同。二、被告大石桥市天成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告**工程款9,673,301.19元（玖佰陆拾柒万叁仟叁佰零壹元壹角玖分）,并自2013年10月1日起至2019年8月19日止，以欠款额9,673,301.19元为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准；自2019年8月20日起至钱款结清之日止以应付工程款金额为本金，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准，计算给付原告逾期付款损失。三、反诉被告**自本判决生效之日起十日内给付反诉原告大石桥市天成房地产开发有限公司逾期交房违约金2,377,848.00（贰佰叁拾柒万柒仟捌佰肆拾捌元整）。四、上列二、三项钱款给付义务逾期履行，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。五、反诉被告**自本判决生效之日起十日内给付反诉原告大石桥市天成房地产开发有限公司全部工程竣工验收系列资料。六、驳回原告**的其他诉讼请求。七、驳回反诉原告大石桥市天成房地产开发有限公司的其他诉讼请求。缓交案件受理费146,620.00元（壹拾肆万陆仟***拾元整），由原告**负担67,106.90（陆万柒仟壹佰零陆元玖角整），由被告大石桥市天成房地产开发有限公司负担79,513.10（柒万玖仟***拾叁元壹角整）。保全费5,000.00元，评估费190,000.00元，共计金额195,000.00元（壹拾玖万元伍仟元整），由被告大石桥市天成房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费46,568.00元，由反诉原告大石桥市天成房地产开发有限公司负担20,746.00元（贰万零柒佰肆拾陆元整），由反诉被告**负担25,822.00元（贰万伍仟捌佰贰拾贰元整）。 本院二审期间，上诉人提供四组新证据。 第一份证据为四个工程队负责人***、***、***、***的视频，以及视频相对应的情况说明，证明：支付给四个工程队的款，包括现金（支票）部分，也包括房产（车库）抵顶费用、***、保证金部分，原审中所谓**施工范围之外的收据，并非用于支付工程范围之外的费用，而是用工程之外的房产（车库）抵顶涉案工程的工程款（人工费），据此，原审漏判了应扣除的天成公司已支付的工程款（人工费）3896834元。同时证明原审中天成公司提交的垫付材料款776307元的票据中，均由四个工程队雇佣的保管员签收，且签收时间正是工程施工期间，材料也是涉案工程使用的材料，四个工程队负责人对于上述内容予以确认，根据原审及**认可的涉案工程由四个工程队施工完成的事实可知，由四个工程队确认的费用应予以认可，天成公司垫付的材料款不应仅以有**签字的为准，应以实际发生，保管员签收的数额为准，即776307元。**质证认为，首先证人一定要出庭作证接受询问，才能作为有证据来作为考量。显然这些视频证据都是***公司事先定好的，然后由相关的证人去签字，视频也可以看出来，证人说的我在哪签，是在内容都不清楚的情况下签的字。上诉人天成公司在以往的在一审当中坚持金额670多万，第二次一审的时候你们改为了730多万，我们根据你方的拨款上的数据，计算来的是715万，一审也认定715万，代付人工费没有什么任何争议，建议法院不予采信。 第二份证据为混凝土规范标准汇总和工资表，证明：证明混凝土必须经过检测以及检测的具体内容和比例，776307元中包含检测费用，以及一部分的管理人员的人工费。**质证认为，对该证据不认可，此前多次庭审均已说明，不符合实际，没有**签字。 第三份证据为情况说明，证明：1#、2#、3#号楼基础的 原设计就是筏板基础，基础没有变更过设计，原判以鉴定报 告认定1#、2#、3#号楼独立基础与筏板基础差异部分1830466.84元错误，进而计算的工程总造价错误。**质证认为，对证据的三性都有异议，工程最开始没有图纸，沈阳市第二建筑设计院有限公司来的时候就是筏板基础了，原来是独立基础。 第四份证据为完税证，证明工程由原大石桥周家建筑公司完税。**质证认为，与本案没有关联性，纳税主体是大石桥市周家建筑公司和辽宁宇昌建设工程有限公司，均不能够证明是案涉争议的案涉工程的纳税证明。 本院二审期间，当事人围绕争议事实提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审认定的事实相一致。 本院认为，本案双方当事人上诉，对于双方共同争议的问题，一并论述，对于双方分别上诉的部分，分别讨论。 关于合同效力和违约金问题。上诉人天成公司与上诉人**未单独签订施工合同，**代表原审第三人与天成公司签订合同，后续由于不能办理建设施工相关手续，天成公司自行联系大石桥市周家建筑公司办理挂靠，因此天成公司已知晓**无资质，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条的规定，双方签订的合同应依法认定无效。合同无效，属于自始无效、绝对无效，因此合同约定的违约金条款亦属于无效条款，故天成公司无法根据合同违约金条款请求**给付违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中天成公司坚持合同有效，未向**提出赔偿请求，如若认为存在损失，可另行向**主***。 关于工程变更问题。1、关于1、2、3#楼工程款量是否存在变更。关于独立基础改为筏板基础，根据**提供的签证单复印件，其内容是独立基础改筏板基础，根据3#楼和6#楼对比，钢筋和混凝土要增加差额50.44万元，那么1、2、3#楼合计1，513，200元。2012年7月21日，***收取天成公司工程款1，513，200元，该收据注明“1.2.3#楼地基增量部分”。由此可以看出，1，513，200元应是地基基础改为筏板基础的增量，因此可以认定1、2、3#楼地基基础变更是存在的，可认定**提供的复印件内容真实性。关于1、2、3#楼举架增高问题。根据前述对地基基础部分的分析，应认定**提供的签证单复印件真实性，其中记载地基变更的同时还记载了1、2、3#楼举架增高问题，明确1、2、3#楼每平方米造价提高到820元。2、关于技术联系单问题。鉴定机构于2018年3月7日回复天成公司提出的异议，针对第一项异议“出屋面人孔每个550元，不是**施工的”回复意见为对当事人争议由哪一方施工的无明确书面资料可证明，针对第二项“楼梯间聚苯颗粒砂浆”，回复意见为具体现场施工位置无明确书面资料可证明，如若确实未施工，应扣除192，215.82元。天成公司主张的扣除金额系单方计算，且只有照片等证据，证据不能充分证明存在相关问题，因此，该部分应以鉴定意见依据，认定技术联系单部分为-61，689.52元。 关于工程款支付问题。1、关于***收取工程款数额问题。一审判决认定***收取14，237，718元工程款，**认为其中有现金部分未收到，但并未提供充分依据。在我院第一次二审庭审中天成公司对该数额表示认可。天成公司本次二审上诉主张经***之手给付的工程款除现金和支票以外，还以房产、车库、保证金、***等方式代**向工程队拨款3，896，834元应计入拨付工程款。双方经过二次一审审理的多次庭审，对该问题陈述多次不一致，天成公司曾主张的代付人工费6267105.66元，与其提供证据“开发公司代**支付工程队人工费明细表”金额6216834元较为接近，本次一审中自认天成公司代付人工费7，155，968元，天成公司提出代付人工费是7，455，968元，应认定3，896，834元包含其中。故，对天成公司上诉请求和理由，本院不予支持。2、1、2、3#楼地基增量1，513，200元计算问题。在前述工程变更问题的分析中已确定，1，513，200元是筏板基础增量工程款，而非土方增量。我院第一次二审中，鉴定机构出庭接受质询，表示二者应该是包含关系，认为鉴定的造价是地基总体工程量的增加，即使土方量有增加，1，830，466.84元的工程款已经足够。1，513，200元工程款***已经实际收取，在双方已自愿履行的情况下，该部分不应再进行造价鉴定，一审判决对此认定正确，但仍将鉴定金额1，830，466.84元作为工程款计算依据，存在不当，本院予以调整，即从工程款总额中扣减317，266.84元（1，830，466.84元-1，513，200元）。 关于**其他上诉请求。1、关于上诉人**提出的水电费问题。合同约定由承包人承担，虽然合同无效，但是水电费分担属于结算条款，不受合同无效的影响，上诉人**对自身使用的水电金额不能举证，天成公司根据工地用水、用电总金额进行分摊计算，计算方式合理，可以作为认定依据，对上诉人**该项上诉请求本院不予支持。2、关于上诉人**提出的一审判决错误认定建安税、施工管理费、人身意外保险费等代扣的约定一节，经查，相关税费问题在合同附件中约定，属于结算条款，在该问题上天成公司证据不是很充分，但实践中确需交***税，***在（2020）辽0882民初5597号第一次庭审中认可天成公司已付工程款不包含税费，故税费、保险应从工程款中扣除，对上诉人**的该项上诉请求本院不予支持。3、关于上诉人**提出的不应判令其交付施工资料问题。天成公司反诉请求**交付全部工程竣工验收系列资料，但未提出具体包含事项，一审庭审具体确认为资料为工程内页和安全内页。通过本案一审庭审可以确定，天成公司代付材料款后已取得工程内页，争议的是安全内页。工程内页主要涉及施工单位的施工现场安全资料制作和管理工作，**作为实际施工方有义务制作安全内页，**没有证据证明已交付给天成公司。一审判决判令**将全部竣工资料交付天成公司，但无具体指向，天成公司也没有提出其他竣工资料的问题，本院认为，应判令**将工程安全内页交付天成公司。 关于天成公司其他上诉请求。主要涉及天成公司上诉提出的垫付材料款776，307元。**只认可有其签字的186，000元混凝土款，对其他均不认可。虽然天成公司一、二审中均提交相关证据，但不能充分证明相关材料均用于**施工工地，故一审判决采信**自认金额，并无不当。 综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(二)**规定，判决如下： 一、维持大石桥市人民法院（2017）辽0882民初5597号民事判决第一项、第四项、第六项、第七项； 二、变更大石桥市人民法院（2017）辽0882民初5597号民事判决第二项为：上诉人大石桥市天成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人**工程款9，356，034.35元,并自2013年10月1日起至2019年8月19日止，以欠款额9，356，034.35元为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准；自2019年8月20日起至钱款结清之日止以应付工程款金额为本金，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准，计算给付上诉人**逾期付款损失。 三、变更大石桥市人民法院（2017）辽0882民初5597号民事判决第五项为：上诉人**自本判决生效之日起十日内给付上诉人大石桥市天成房地产开发有限公司工程内页； 四、撤销大石桥市人民法院（2017）辽0882民初5597号民事判决第三项。 一审案件受理费146,620元（缓交），由上诉人**负担75，112元，由上诉人大石桥市天成房地产开发有限公司负担71，508元，于本判决生效之日起七日内向大石桥市人民法院缴纳。逾期不缴纳，依法强制执行。保全费5,000元，评估费190,000元，共计金额195,000元，由上诉人大石桥市天成房地产开发有限公司负担。一审反诉案件受理费46,568元，上诉人大石桥市天成房地产开发有限公司已预交，由上诉人大石桥市天成房地产开发有限公司负担。 二审案件受理费187,540元。上诉人**预交84，830元，由上诉人**负担。上诉人大石桥市天成房地产开发有限公司预交102,710元，由上诉人大石桥市天成房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年七月十一日 书记员　　***