***、宜昌市西园绿化有限责任公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂05民终895号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1971年2月23日出生，住湖北省宜昌市夷陵区。 委托诉讼代理人：**，宜昌市利民法律服务所法律工作者。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：宜昌市西园绿化有限责任公司，住所地宜昌市西陵经济园区黄河大道8号。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：宜昌市***林工程有限公司，住所地宜昌市珍珠路57-2号。 法定代表人：***，该公司经理。 二被上诉人之共同委托诉讼代理人：***，北京盈科（宜昌）律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人***因与被上诉人宜昌市西园绿化有限责任公司（以下简称西园绿化公司）、宜昌市***林工程有限公司（以下简称******）劳务合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初2027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**，被上诉人西园绿化公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***，被上诉人******的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、请求依法撤销原审民事判决，并改判支持***的上诉请求，判令西园绿化公司、******连带承担立即支付因其拖欠的工程款285477.43元，并以285477.43元为基础，按月利率1%承担占用资金利息至工程款全部付清之日止。利息从2018年11月24日至2020年12月7日止，金额为69656.39元。（不服金额共计355133.82元）。2、本案一、二审诉讼费用由西园绿化公司、******承担。事实和理由：1、关于是否存在施工质量或未栽种事实。根据三方约定和西园绿化公司、******现场施工人员的要求，***积极组织施工技术人员及优质**，于当年9月12日正式进场施工。期间，由于西园绿化公司、******未能依约提供施工作业场地，且十一假期放假14天等原因，导致原定的40天施工期限被延至2018年11月24日才竣工验收，并于次日交付使用。即使存在质量或未栽种的部分，在没有经过竣工验收或者验收未通过的，发包人不得提前使用，发包人如擅自或强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人自行承担责任。2、关于合同期限内擅自更换施工人员的责任。根据合同法相关规定，不具备上述条件，一方当事人不能解除合同。事实是***完成了全部施工任务，并非西园绿化公司、******所谓“另外找人做”的问题。因此由西园绿化公司、******承担在合同期限内擅自更换施工人员的全部责任。3、关于施工合同价款的确认。因西园绿化公司、******对施工合同中的量和项的变更后，***的合同价款由457003.56元，变更为349523.58元，合同外增加了215953.85元工程款，施工总价因此也随之变更为565477.43元，这一事实在一审证据中经西园绿化公司的“报价审核表”中己予明确。按照******与宜昌市悦江置业有限公司签订的“施工合同”不难看出，绿化工程移交前的管护期为12个月，养护期内补**的期限为3个月，而在这个期限内，西园绿化公司、******并没有针对**、绿化施工质量问题向***打过电话也没有书面通知，而西园绿化公司、******却将其擅自交付使用和更换施工人员的责任归结于***，缺乏诚信和违背公序良俗原则，依法应予纠正。在一审期间，因西园绿化公司、******的申请要求对“宜昌市点军区维多利亚港湾的景观绿化项目进行现场核对**、树木、草坪的平方株数、规格大小及所需工作量的鉴定”，也因西园绿化公司、******拒不提供相应的资料、证据用于鉴定机构之需，最终终止了该次司法鉴定评估工作，依法应由西园绿化公司、******承担举证不能之后果。4、关于一审程序超限问题。本案***于2019年5月27日向原审法院提出诉讼，于当年6月20日开庭审理，原审法院应该于当年8月27日之前审结，一审法院针对本案的审理期限己明显违背法律规定，增加了***的困难和巨大的经济压力。 西园绿化公司、******辩称，二审应予以维持原判，驳回***的上诉请求。1、***没有履行完合同的义务，在一审时西园绿化公司、******提交了现场照片，从现场照片看***承包范围内应栽种的树木花草还有堆放的黄土没有栽种图纸要求的树木花草，所以***没有履行完合同的义务，所以就没有权利主张给付合同价款的条件。2、***未按约全面履行合同，西园绿化公司、******与***签订合同时提供了园林图及应栽种的树木花草清单，但现场除***未完成的外，已栽种的树木花草不完全符合设计要求，还有些树木花草已死亡，但没有补种，与合同约定和包种包活的习惯做法不一致，***没有按合同约定全面履行合同义务，有部分已经履行的也不符合质量要求。由于***的原因，该工程至今未完工和验收，***所称的2018年11月24日验收并于当月25日交付使用是向法院所作的虚假陈述。3、西园绿化公司、******依约支付进度款且已超付，由于***未完成工程，西园绿化公司、******依约只需要支付给***30%的工程款即137101元，但西园绿化公司、******已实际支付28万元，是应支付的一倍多，超付近15万元。4、***主张资金占用利息于事实无据。一是合同没有约定资金占用利息；二是***没有提交损失的相关依据；三是西园绿化公司、******没有过错；四是***未履行完合同义务。5、***应遵守诚信原则，依约履行合同义务，并交付合格工程后才有权主张工程款。6、一审判决程序合法。一审法院严格依法办案，由于***主张损失却拿不出证据，申请鉴定时一审法院同意了***的申请，因鉴定导致审理时间延长，这不是法院的责任，法律对此有相关的规定。 ***向一审法院起诉请求：1、西园绿化公司与******连带支付***的工程款285477.43元；2、西园绿化公司与******连带承担占用资金利息17129元（即从2018年11月25日起暂计算至2019年5月24日，以285477.43元为基数×月利率1%×6个月），并以此利率计算至工程款全部付清之日止；3、本案的诉讼费由西园绿化公司与******全部承担。 一审法院认定事实：2018年8月29日，***（甲方）与西园绿化公司（乙方）签订《宜昌维多利亚景观工程**供应和劳务分包合同》，约定：1、绿化**工程量清单（详见附表：宜昌维多利亚景观工程**供应和劳务分包报价表）；开工日期：2018年（开工日期以甲方的开工令为准，施工总工期40自然日历天）；验收方法和工程款支付：依合同所定质量标准验收。合同履约保证金2万元，进场施工时甲方退回合同保证金。形象进度达到50%时甲方支付乙方30%进度款。工程完工甲方支付乙方总工程款的80%进度款。余款20%自开工到3个月养护期满结清余款等。在该合同中手写“注加一个月养护，包栽保活，现场所有的树和**已（以）业主验收为准（4个月养护）。”该合同附表《宜昌维多利亚景观工程**供应和劳务分包报价审核表》确定合同造价为457003.56元。当日，***与******签订与以上西园绿化公司打印内容一致一份合同，在该合同中手写“注加一个月养护”，无其他手写内容。******陆续给***支付**费和劳务费28万元。后因双方对工程量和**的存活率存在争议，西园绿化公司和******再未向***支付费用。2018年12月25日，***承包的上述工程基本完工，后期未完成工程由西园绿化公司和******负责施工。一审庭审中，***提交《宜昌维多利亚景观工程**供应和劳务分包结算审核表》和证人出庭作证，证明***应西园绿化公司和******的要求对原施工图纸进行了变更，增加工作量，工程总造价为565477.43元。西园绿化公司和******对该组证据的真实性有异议，认为该审核表未经公司同意签字，增加的工作量不属实，***未按合同完成工程，**多有死亡，且证人证言偏袒***。一审审理中，经***和西园绿化公司、******申请，一审法院委托鉴定机构对***承接的维多利亚港湾的景观绿化项目的**、树木、工作量等进行鉴定。因双方当事人对工作范围内和变更的部分有争议，鉴定机构终止鉴定。后***要求以发包方对工程量确定的金额进行核定，至今发包方未出具验收报告。 一审法院认为，***与西园绿化公司、******签订的《宜昌维多利亚景观工程**供应和劳务分包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应予以确认。***依约履行了部分合同义务，******也支付了部分劳务费和**款。本案争议的焦点是***在双方签订的分包合同之外增加的工程量是否经西园绿化公司和******同意，增加的工程量是多少。***对其主张增加部分的请求仅有证人出庭作证，无西园绿化公司和******签字确认或相关证据佐证，应不予支持。另双方对***完成的合同范围内的工程量有争议，***不能提交双方进行核算的证据，也没有鉴定机构对***完成的工程出具鉴定意见书，故对***主张该部分工程量的请求，亦不予支持。综上，***要求西园绿化公司和******支付未支付工程款因缺乏证据，应不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回***的诉讼请求。本案案件受理费2920元，由***负担。 二审中，当事人未提交新证据。 二审中，***提交调查取证申请书，申请法院依职权向宜昌市悦江置业有限公司调取与******签订的施工合同、验收材料及第三方提供的审计报告，以证实***完成的工程质和量没有任何问题，且远超合同实际的工程量。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条第二款关于“当事人申请提交的书证不明确、书证对于待证事实的证明无必要、待证事实对于裁判结果无实质性影响、书证未在对方当事人控制之下或者不符合本规定第四十七条情形的，人民法院不予准许”之规定，由于根据现有证据能够对本案相关事实进行认定，***申请调取的证据对于裁判结果无实质性影响，因此本院对***提交的调查取证申请不予准许。 二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：西园绿化公司、******是否应向***连带支付工程款及资金占用利息。 本案系劳务合同纠纷案件，根据谁主张谁举证原则，应由***对其诉称应取得的工程款数额负举证证明责任。但在本案中，***虽然依约履行了部分合同义务，******也支付了其部分劳务费和**款，但双方之间未办理结算，并未对相关完成及增加工程量进行确认。一审法院依据***及西园绿化公司、******的申请，依法启动鉴定程序。但因鉴定机构与相关当事人进行联系，缺少所需资料，致使评估工作无法开展，而评估的评估对象和评估范围应由委托方确定，由此鉴定机构终止司法鉴定评估工作。虽然***在二审中提出，申请调取宜昌市悦江置业有限公司与******签订的施工合同、验收材料及第三方提供的审计报告，以证实***完成的工程质和量。但西园绿化公司、******在二审庭审中陈述，宜昌市悦江置业有限公司与******就案涉工程并未办理结算；且在***离场后，西园绿化公司、******又请他人续行了施工。在目前情况下，要区分工程量及核算工程量同样涉及鉴定问题。在一审已启动的鉴定程序却被退回的情况下，即使调取该组证据，对认定本案事实亦不具备重要参考价值。由此，***未能提供证据足以证明其已完成的工程量及应取得的劳务费数额，因此不能确认西园绿化公司、******是否欠付其工程款，应承担举证不利的责任。 至于一审法院是否超审限的问题。由于***在一审中申请司法鉴定，一审法院依法办理了因鉴定中止审理期限的相关审批手续，程序合法正当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6627.01元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　丹 二〇二一年五月十四日 书记员　　余　丹