广安市万佳房地产开发有限责任公司、宜昌市金树园林工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

四川省广安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川16民终473号

上诉人（原审被告）：广安市万佳房地产开发有限责任公司，住所地四川省广安市广安区洪州大道东段29号301号。

法定代表人：贾虎，总经理。

委托诉讼代理人：王贝，男，汉族，1986年11月10日出生，住湖北省宜昌市西陵区，系该公司员工。

委托诉讼代理人：龙世莲，四川信和信（成都）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：宜昌市金树园林工程有限公司，住所地湖北省宜昌市珍珠路57-2号。

法定代表人：王德英，总经理。

委托诉讼代理人：朱世明，男，1958年3月21日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区，系该公司员工。

委托诉讼代理人：姚江，北京威诺（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1962年1月7日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。

委托诉讼代理人：张世瑜，四川虹永律师事务所律师。

上诉人广安市万佳房地产开发有限责任公司（以下简称万佳公司）、宜昌市金树园林工程有限公司（以下简称金树公司）因与被上诉人**建设工程合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2016）川1602民初2203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万佳公司的委托诉讼代理人王贝、龙世莲，上诉人金树公司的委托诉讼代理人朱世明、姚江，被上诉人**及其委托诉讼代理人张世瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万佳公司上诉请求：1.撤销四川省广安市广安区人民法院（2016）川1602民初2203号民事判决，依法改判驳回**对万佳公司的诉讼请求;2.一审、二审案件受理费由**负担。事实和理由：1.入口台阶处工程是**与金树公司共同完成，以此能认定二者系合伙关系，且二者均没有承认二者之间是转包或分包关系，一审法院错误认定二者系转包或分包关系，导致适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款错误，因适用该条的前提是存在转包或分包关系且欠付工程款。入口台阶处工程款1,104,411.02元，万佳公司已支付工程款1,200,000元，万佳公司不欠付工程款。合同的相对方是金树公司，万佳公司按合同应向金树公司支付工程款，而不是向**支付。2.万佳公司和金树公司在合同中已约定工程价款的计算方式，应以双方委托北京中建协投顾问有限公司作出的中建协结[2016]第069、070号咨询报告认定工程总造价，一审法院却以四川天成工程造价咨询有限公司的报告书作为工程总造价的认定依据错误。四川天成工程造价咨询有限公司对中建协结[2016]第069、070号咨询报告漏项鉴定错误，空缺项的工程价款已包括在总价款中，且该报告书的鉴定依据《新天地二期屋顶花园工程道路路基易发圣工程量说明》无万佳公司的参与人签字，该说明在鉴定过程未组织质证，故该报告书不能作为证据使用。3.**在第三次开庭时将诉讼请求500,000元增至1,281,260.68元，一审法院应当重新指定举证期限而未指定，系程序违法。

金树公司对万佳公司的上诉请求及理由无异议。

金树公司上诉请求：1.撤销四川省广安市广安区人民法院（2016）川1602民初2203号民事判决，依法改判驳回**的一审全部诉讼请求;2.一审、二审案件受理费由**负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致作出错误的判决结果。1.金树公司提交的据足以证明金树公司和**系合伙关系，**所施工的工程部分由二者共同出资，一审法院认定二者不是合伙关系与事实不符。2.**在一审起诉状中明确其工程范围和内容不包括车库的顶面土建。一审法院认定中建协结字[2016]第070号咨询报告中《单位工程直接量表》第三项中三车库顶面层土建的第2、3、4、5项工程系**施工，系认定错误。3.一审法院适用简易程序审理本案应在三个月内审结，一审法院已严重超过审限。

万佳公司对金树公司的上诉请求和理由无异议。

针对万佳公司与金树公司的上诉请求及理由，**辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应当依法予以维持。1.**单独完成了中建协结字[2016]第069号咨询报告中“广安市.新天地二期江山入口台阶工程”的全部项目，金树公司与**不存在合作的情况。2.四川天成工程造价咨询有限公司对漏项所做的评估报告应当采信，并与其他有效证据一并作为**已完成入口台阶处土建工程的工程量及价款的依据。3.**作为实际施工人，未领取万佳公司向金树公司支付的工程款，且万佳公司所支付的工程款不能认定是支付**所完成的工程价款，故万佳公司应当承担直接向**支付工程款1,281,260.68元的责任和义务。4.**起诉时对结算价款金额不能确定，在评估报告出来后将主张的金额调整为1,281,260.68元，符合客观事实。且对主张金额的调整不属于诉讼请求的变更，依法不需给当事人相应的举证期限。同时，司法鉴定和评估期间不计算入审限，故本案不存在超审理期限、程序违法的情况。

**向一审法院起诉请求：1.依法判令万佳公司、金树公司对**已完成的“广安·新天地”二期园林市政工程进行结算，并及时支付工程款500,000元（以实际结算金额为准，审理中，工程款金额变更为1,281,260.68元）；2.案件受理费用由万佳公司、金树公司共同负担。

一审法院认定事实：2014年10月，**组织施工队对万佳公司开发的新天地二期工程的室外市政园林土建工程进行施工。

2014年12月11日，万佳公司（甲方）与金树公司（乙方）补签《广安·新天地二期室外工程施工合同》，主要约定：甲方委托乙方承担广安·新天地室外市政配套工程施工任务;工程名称:室外景观和市政配套工程，施工地点：广安·新天地二期;工程内容为：“广安·新天地”二期“江山多娇”入口园林排水、绿化基础工程、道路铺装、广场、景观及小区所有市政配套工程（根据甲方提供的室外施工设计范围内的全部工作）;工程采用包工包料方式；工程合同造价：按湖北省2003《湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》计取定额直接费基础上取15%综合费（含税、费）；合同价款结算及支付：1.垫资完成实物工程量90万元后，每月按工程实际完成进度一次性支付75%，本工程全部施工完毕并验收合格，乙方开具发票一次性结清工程款95%，预留5%质保金一年后无任何质量问题七天内一次性付清……。

合同履行中，**组织人员完成入口梯步、路基挖土、埋管线、路沿石安装等土建工程并垫资，金树公司组织完成梯步、小水电等工程内容并垫资。2015年5月，**因故停工撤出，之后未完工程由金树公司继续完成，2015年6月承包工程全部完成并向万佳公司交付，该小区现部分业主已入住。

施工期间，万佳公司先后向金树公司支付工程款共计1,200,000元。

审理中，根据**的申请，2015年8月28日一审法院委托四川天成工程造价咨询有限公司对**已完工程造价进行评估。期间，万佳公司、金树公司提供了北京中建协投资顾问有限公司于2016年5月10日出具的关于广安新天地二期江山多娇入口台阶、室外环境工程造价咨询报告（中建协结字[2016]第069、070号）。一审法院根据**申请，在该公司调取了这两份咨询报告，069号咨询报告确认：入口台阶工程结算造价1,104,411.02元，070号咨询报告确认：室外环境结算造价1,952,145.58元，合计工程款金额3,233,406.26元。经双方质证，万佳公司、金树公司对咨询报告无异议，均认可咨询报告系双方结算价款。金树公司认为069号咨询报告系其与**合伙完成。**质证意见：069号咨询报告的工程量及070号咨询报告部份工程量系其单独完成，同意咨询报告确认的工程量及单价，但认为咨询报告中有漏项，遂申请对漏项造价进行评估。一审法院审查后，确认咨询报告中存在漏项未评估造价，决定委托四川天成工程造价咨询有限公司对漏项进行评估。2017年11月27日四川天成工程造价咨询有限公司出具报告书作出评估结论：经鉴定，**诉万佳公司、金树公司建设工程合同纠纷一案，对中建协结字[2016]第069号咨询报告中《单位工程直接量表》第一页中第2、3、4项工程及对中建协结字[2016]第070号咨询报告中《单位工程直接量表》第三项中三车库顶面层土建中的第2、3、4、5项工程价款鉴定意见为176,849.66元。

一审法院认为，**事先进场对万佳公司开发建设的广安新天地二期江山多娇入口台阶土建工程进行施工，之后按照万佳公司与金树公司补签的《广安·新天地二期室外工程施工合同》对广安新天地二期江山多娇入口台阶工程进行施工，虽然**因故未能完成全部工程，但就**已完成的工程，万佳公司未提出异议，金树公司在此基础上继续施工至工程完毕并交付，说明万佳公司接受**已完工程，现全部工程已交付使用，部份业主入住，**作为案涉工程实际施工人，权利义务应由**享有。

审理中**提供的证据，足以证明对工程投入资金、组织人员进行施工，均系单独完成。因金树公司同时承包绿化工程，派人管理、投入资金，是必要的，其未提供证据证实与**存在合伙关系，故金树公司辩称其与**合伙承建，不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。本案案涉工程，万佳公司作为工程发包人，向金树公司支付了部分工程款，但工程款至今未支付完毕，应在欠付工程款范围内对**承担责任。

**完成的入口梯步、路基挖土、埋管线、路沿石安装工程的工程量价款，根据中建协结字[2016]第069、070号咨询报告，四川天成工程造价咨询有限公司报告书的结论以及**、万佳公司、金树公司的陈述，**应收工程款1,281,260.68元。069、070号咨询报告确认工程结算总造价3,233,406.26元，万佳公司仅向金树公司支付工程款1,200，000元，下欠工程款足以支付**工程款，故**应收的工程款1,281,260.68元，由万佳公司支付。

据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决：一、万佳公司向**支付工程款1,281,260.68元;二、驳回**的其他诉讼请求。本案受理费16,332元，减半收取8166元，由**负担166元，由万佳公司负担8000元，分别向四川省广安市广安区人民法院交纳。上述债务，义务人应于判决生效后十日内履行完毕，如果义务人未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向四川省广安市广安区人民法院申请执行。

本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

1.金树公司与**之间是否存在合伙关系。万佳公司主张案涉工程是其发包给金树公司，由金树公司在履行合同，其不认识**，其与金树公司是合同关系，金树公司与**系合伙关系，并向本院提供入口台阶处工程现场签证单26页、绿化工程现场签证单37页及工作联系函。本院认为，现场签证单和工作联系函仅能证明金树公司参与了案涉工程的施工，万佳公司与金树公司之间存在合同关系，且**否认其与金树公司之间是合伙关系，因此，仅凭金树公司和万佳公司之间的签证单及工作联系函，不足以认定金树公司与**之间系合伙关系。本案中，金树公司也主张其与**系合伙关系，并向本院申请证人韩某出庭作证，该证人证实**与金树公司均参与了案涉工程的施工，证人作为万佳公司的现场施工管理员只认金树公司所施工的。本院认为，证人韩某的证言同样只能证明金树公司参与了案涉工程的施工，不能证明金树公司与**是合伙关系。金树公司主张**所施工的工程部分由二者共同出资，但未提供充分的证据证实。同时，金树公司在二审中陈述施工中金树公司和**各自记录各自的帐目，金树公司支付管理员工资表中无**的名字，二者从未对帐、结算，这些均与其所主张的合伙关系明显不符。故对万佳公司和金树公司关于金树公司与**之间系合伙关系的主张，因证据不足本院不予认定。

2.入口台阶处工程和中建协结字[2016]第070号咨询报告第三项中三车库顶面层土建中的第2、3、4、5项工程是否是**施工完成。**主张入口台阶处工程系其单独完成，并向一审法院提供了现场图纸及签证资料和工人、材料商的调查笔录等证据。金树公司主张其承建了绿化工程外，还参与了入口台阶处土建工程，并向一审法院提供管理人员工资表、食堂费用及项目部日常开支。本院认为，金树公司承建案涉工程中的绿化工程，其所提供的证据只是证明其在案涉工程中有开支，但不能证明其参与了入口台阶处土建工程，结合一审中**所提供的证据和金树公司关于**完成“入口梯步、路基挖土、埋管线、路沿石安装”工程的陈述，足以认定入口台阶处工程系**单独完成。对于三车库顶面层土建项目，**的起诉状所陈述的承建项目中无此项目，但其所提供的《新天地二期屋顶花园工程道路路基易发圣工程量说明》经金树公司法定代表人王德英签字认可，且金树公司在一审庭审中同意对此部分工程价款单独进行鉴定，足以证明该部分工程系**所完成。故金树公司关于三车库顶面层土建项目不是由**施工完成的主张不成立，本院不予支持。

3.四川天成工程造价咨询有限公司所鉴定的工程价款176,849.66元是否已包含在案涉工程总价款中，该鉴定报告是否应当被采信。二审中，万佳公司主张四川天成工程造价咨询有限公司所鉴定的工程价款已包含在案涉工程总价款中，并向本院申请工程造价员艾某某出庭作证，该证人证实中建协结字[2016]第069号咨询报告中《单位工程直接量》第一页中的第2项在鉴定中被鉴定机构审减掉了，第3、4项不属于施工单位送审结算范围，不在中建协结字[2016]第069号咨询报告的计算范围内。同时，从中建协结字[2016]第069号咨询报告中可以看出《单位工程直接量》第一页中的第2、3、4项只标单价并未计算工程造价。故本院认为中建协结字[2016]第069号咨询报告中《单位工程直接量》第一页中的第2、3、4项不在该咨询报告的计算范围内，属漏项，四川天成工程造价咨询有限公司对于中建协结字[2016]第069号咨询报告中的漏项进行鉴定，所鉴定工程价款未包含在案涉工程总价款中。对于中建协结字[2016]第070号咨询报告中《单位工程直接量》第三页中三车库顶面层土建中的第2、3、4、5项已计算在中建协结字[2016]第070号咨询报告的计算范围内，三车库顶面层土建项目属于绿化工程，鉴于该部分工程是由**施工完成，一审法院将该部分从中建协结字[2016]第070号咨询报告中抽列出来委托四川天成工程造价咨询有限公司鉴定便于计算**所完成的工程价款并无不妥。同时，万佳公司主张四川天成工程造价咨询有限公司鉴定报告的鉴定依据《新天地二期屋顶花园工程道路路基易发圣工程量说明》无万佳公司人员签字且该说明在鉴定过程中未组织当事人质证，故该鉴定报告不能作为证据使用。经查，一审法院在2017年9月19日的庭审中组织各方当事人对该说明进行了举证、质证。本院认为，该说明是**与金树公司对**所完成工程量的确认，无万佳公司人员参与签字不能否认其真实性，且该说明已组织当事人进行了质证。综上，万佳公司关于四川天成工程造价咨询有限公司的鉴定报告不能作为证据使用的理由不成立，对该鉴定报告应当予以采信。

4.万佳公司是否支付完毕入口台阶处工程款。二审中，万佳公司主张其已按合同约定向金树公司支付完入口台阶处工程款，并向本院提供借支单及完工单各一份。本院认为，金树公司对该证据无异议，本院予以确认，但该证据证明除一审法院认定的万佳公司共向金树公司支付工程款1,200,000元外,万佳公司还向金树公司支付了工程款114,360元,共计1,314,360元,但万佳公司所支付款项中除有部分载明为绿化工程款外，其他的均未注明款项用途，不能证明所支付工程款为案涉工程中的入口台阶处工程款，且按中建协结字[2016]第069、070号咨询报告确认的工程款总额为3,233,406.26元,万佳公司亦未支付完工程款，故万佳公司关于其已支付完入口台阶处工程款的主张证据不足，本院不予认定。

二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据本案查明的事实，万佳公司将案涉工程发包给金树公司承建，双方签订了建设工程施工合同，**虽未与万佳公司和金树公司签订合同，但**通过金树公司介入案涉工程，并对案涉相关工程进行了施工是实，对此各方当事人均无异议。案涉工程包括入口台阶处工程和绿化工程两大部分。**完成入口台阶处工程和部分绿化工程施工，其余部分由金树公司完成施工。案涉工程已交付使用，**作为实际施工人享有请求支付工程价款的权利。本案中，**应收的工程款为1,281,260.68元（中建协结字[2016]第069号咨询报告确认的入口台阶处工程款1,104,411.02元+四川天成工程造价咨询有限公司报告书所确认的工程价款176,849.66元）,中建协结字[2016]第069、070号咨询报告确认工程结算总造价为3,233,406.26元，四川天成工程造价咨询有限公司对中建协结字[2016]第069号咨询报告中的漏项确认工程造价为83,364元，即案涉工程总造价为3,316,770.26元。万佳公司共向金树公司支付工程款1,314,360元，欠付工程款2,002,410.26元。**未领取万佳公司向金树公司支付的工程款。本案中，无论**是直接与万佳公司建立合同关系，还是**与金树公司建立转包、分包关系，一审判决万佳公司在其欠付工程范围直接向**工程价款1,281,260.68元并无不妥，本院予以维持。

关于万佳公司主张一审法院在**将诉讼请求金额500,000元增至1,281,260.68元后，未重新指定举证期限而程序违法的问题。本院认为，当事人将诉讼请求支付的金额增加不属于诉讼请求变更，一审法院不需要重新指定举证期限，一审法院未重新指定举证期限程序并不违法。关于金树公司主张一审法院审理本案超审限的问题。经查，一审法院于2015年7月1日立案，适用简易程序审理本案，在审理过程中**提出鉴定申请，2015年8月28日一审法院决定对**所完成的工程量及价款进行司法鉴定，鉴定机构于2017年11月27日作出鉴定结论。因司法鉴定、评估期间不计算入审理期限，一审法院于2017年12月28日作出判决，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条关于人民法院适用简易程序审理案件应当在三个月内结案的规定。

综上所述，万佳公司和金树公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16,332元，由上诉人广安市万佳房地产开发有限责任公司负担8166元、上诉人宜昌市金树园林工程有限公司负担8166元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　谭　昀

审 判 员　　吴丽华

审 判 员　　罗乔军

二〇一八年六月七日

法官助理　　方　蓉

书 记 员　　张凌嘉