某某与陈兴国、某某提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

浙江省苍南县人民法院

民 事 判 决 书

(2016)浙0327民初10456号

原告：***，男，1970年9月15日出生，汉族，住浙江省苍南县。

委托诉讼代理人：方君伟，浙江越人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈志超，浙江越人律师事务所律师。

被告：陈兴国，男，1969年6月25日出生，汉族，住浙江省苍南县。

被告：***，男，1968年11月29日出生，汉族，住浙江省苍南县。

委托诉讼代理人：李洪武，浙江泽瓯律师事务所律师。

被告：温州金德市政建设有限公司，统一社会信用代码91330327673886918P，住所地浙江省苍南县龙港镇柳南一街1-6号201室。

法定代表人：黄启盛。

委托诉讼代理人：王雨恩，浙江思勤律师事务所律师。

原告***与被告陈兴国、***、温州金德市政建设有限公司（以下简称“金德公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年10月13日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年11月14日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人方君伟，被告陈兴国，被告***的委托诉讼代理人李洪武，被告金德公司的委托诉讼代理人王雨恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求:1.被告陈兴国、***共同赔偿原告医疗费144127.14元、护理费16919.34元、护理依赖的护理费823400元、误工费67113.39元、交通费转院费2280元、鉴定费2040元、伤残赔偿金786852元、营养费6000元、精神抚慰金100000元、器械费125元、后续治疗费1122240元，合计3071096.87元，在诉讼过程中，原告要求增加后期住院治疗费17000元；2.被告金德公司对上述款项承担连带赔偿责任；3.诉讼费由三被告承担。事实与理由：被告金德公司因承建平阳置信铂金湾住宅区园林景观工程需要，擅自将工程转包给不具备用工主体资格的被告陈兴国。2015年4月9日，原告通过被告***介绍，与被告***共同受被告陈兴国雇佣到工程所在地工作。2015年4月20日，在天气恶劣、大雨不断的情况下，被告陈兴国要求原告出工做事。原告在施工过程中，因排架管子松动掉下，被竖在坑边的铁柱戳伤。原告受伤后被送至医院就诊，后因伤情过重被转院温州医科大学附属第二医院治疗，被诊断为：腰1爆裂骨折伴截瘫（ASIA-A）级，住院9日。该伤情后续被中医诊断为：痿证（瘀阻督脉），西医诊断为：脊髓损伤、不完全截瘫、神经源性膀胱、神经源性肠道、腰椎骨折术后、下肢静脉血栓形成、尿路感染。原告因后续治疗需要于2015年4月29日住院至2015年6月12日，住院44日。2015年6月12日，原告转院温州医科大学附属第一医院住院治疗至2015年6月26日，住院15日。2015年6月26日，原告再次转院至解放军118医院住院治疗至2015年8月17日，住院52日。经温州天正司法鉴定所做出鉴定，原告伤残等级被鉴定为2级，误工期从受伤之日起至定残前1日止，为476日，营养期为120日，护理依赖程度为2级，护理期限评定为长期，后续治疗费为内固定拆除12000元，气垫床2000元左右、轮椅建议1000元、日常伤残辅助用品及药物每年36000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条，原告由被告***介绍，在受被告陈兴国雇佣，在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告金德公司明知被告陈兴国不具备施工资质仍将工程转包给其施工，应当连带赔偿此次原告损失。

原告***在本院指定的举证期限内，提供了下列证据材料：

1.身份证、营业执照、组织机构代码证，用以证明原、被告的诉讼主体资格;

2.平阳县劳动人事争议仲裁委员会平人劳仲案字[2015]第274号仲裁裁决书、苍南县人民法院（2015）温苍龙民初字第865号民事判决书，用以证明原告受被告陈兴国雇佣及原告受伤等事实；

3.住院病案、住院病历、医疗证明书、报告单、手术记录单、出院记录，用以证明原告受伤治疗的事实；

4.医疗发票、住院费用汇总清单、收款收据，用以证明原告受伤治疗产生的医疗费用等事实；

5.温州天正司法鉴定所温天司鉴所[2016]临鉴字第946号司法鉴定意见书，用以证明误工期、护理期、营养期及伤残等级的事实；

6.苍南县龙港镇七河村民委员会证明，用以证明原告为失地农民，应按城镇标准计算残疾赔偿金的事实。

被告陈兴国未提交书面答辩状，但在庭审中口头答辩称：是被告***叫原告做工，我没有责任，不赔偿。当天原告是自愿出工干活，并不是我要求出工。围墙工程是我承包的，我找了被告***做，其他工人都是***叫的，当时本来是想让被告***承包，但后来被告***要价太高，双方约定按天数算钱。原告前期治疗费11万多都是我出的，原告亲戚有打了个条子给我。

庭审后，被告陈兴国向本院提交了下列证据：收条，用以证明原告已收取被告陈兴国治疗费108000元的事实。

被告***未提交书面答辩状，但在庭审中口头答辩称：1、被告***不承担责任，***也是雇员，不是工程承包人，不是承包工程的利益所得者，劳动仲裁和中院判决均认定被告***是雇员，是受被告陈兴国指派去找的原告，故应是雇主即被告陈兴国承担责任。2.原告受伤原因是钢管架松动掉下来，被告不存在过失或者故意。

被告***在本院指定的举证期限内未提供证据材料。

被告金德公司未提交书面答辩状，但在庭审中口头答辩称：1.本案应是雇佣纠纷，被告金德公司认可被告陈兴国雇佣原告的事实。2.原告工作地点是围墙，被告有实地查看过，围墙总高度3米多，架子高1.8米，故不能称之为项目，只要几天就可以完工了，故建造该围墙不需要任何资质。原告认为被告金德公司在被告陈兴国没有承包资质情况下将工程分包给被告陈兴国，应承担责任的主张，不能成立。3.被告金德公司将围墙让被告陈兴国做，可以叫承包，也可叫承揽，费用是一次性20万元支付的，包括人工、材料，至于被告陈兴国叫谁来，是他的自由，而被告陈兴国将围墙承揽过去，造成的损害应由被告陈兴国承担。4.温州中院判决确定被告金德公司和原告不存在劳动关系，且该围墙工程不需要任何资质。5.原告有过失，应承担责任，后期治疗费计算30年没有依据，营养费按30元/天计算。综上，请求驳回原告对被告金德公司的诉请。

被告金德公司在本院指定的举证期限内提供了下列证据材料：温州市中级人民法院（2016）浙0327民终1673号民事判决书，用以证明原告与被告金德公司不存在劳动雇佣关系，被告金德公司不承担责任的事实。

原告提供的上述证据经庭审出示质证，被告陈兴国的质证意见如下：对证据1、2、3、5均无异议，对证据4中非正式发票不认可，且存在重复计算，对证据6的真实性不认可，认为是村里自行出具的，不能证明待证事实。被告***的质证意见如下：对证据1、3的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，认为只能证明原告有受伤事实，不能证明被告***负有责任，对证据2无异议，认为判决认定被告***是受被告陈兴国委派去叫原告，是被告陈兴国雇佣原告。对证据4中正式发票无异议，对非正式发票不予认可，对证据5的真实性无异议，但被告***不负责任，对证据6的关联性有异议，不能证明其待证事实。被告金德公司的质证意见如下：对证据1、3、5无异议，对证据2的真实性无异议，对其关联性有异议，认为仲裁裁决和一审判决已被二审判决撤销，应按二审认定的事实，故不能证明原告称被告金德公司将工程转包给不具备资质的被告陈兴国的事实，对证据4中正式发票予以认可，转院费等收据不予认可，且被告陈兴国陈述已支付了部分费用，对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，认为土地是否被征收并不影响伤残计算标准的适用。

被告陈兴国提交的证据经原告书面质证，原告对收条当中载明的“收88000元”予以认可，对收“20000元”内容不予认可，称并非原告方所写，但其承认之后又收取了被告陈兴国支付的10000元，共计收取98000元。

被告金德公司提交的证据经庭审出示质证，原告对其真实性无异议，认为根据温州中院的判决，被告金德公司应承担连带责任；被告陈兴国对其无异议；被告***对其无异议，但认为事实是该围墙项目是被告陈兴国承包，然后被告陈兴国让被告***叫人施工，并非是原告所称是被告***也是承包者。

本院对原告提供的上述证据认证如下：对证据1、3、5，原、被告均无异议，本院认为，上述证据来源合法，内容真实，与本案待证事实具有关联，本院确认上述证据作为认定本案相关事实的依据。对证据2，原、被告对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。对证据4，本院对与治疗有关的费用发票、收据予以确认，其他部分，不予确认。对证据6，本院对其真实性予以确认。

本院对被告陈兴国提供的证据认证如下：原告仅认可收条中“收88000元”，不认可收取中载明的“收20000元”内容，而被告陈兴国亦未能提供其他证据证明原告有收取该20000元，故该组证据只能证明原告有收取了88000元，加上原告自认另行收取被告陈兴国支付的10000元，原告共收取被告陈兴国支付的98000元。

本院对被告金德公司提供的上述证据认证如下：该组证据系温州中级人民法院作出的民事判决书，且该判决书亦已生效，对该组证据予以确认。

本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：被告金德公司将平阳置信铂金湾住宅区园林景观工程转包给被告陈兴国，被告陈兴国让被告***叫人做泥水工程，被告***介绍了原告***。2015年4月20日，原告***在做工时摔伤，当日被送往温州医科大学附属第二医院住院9天，行腰1爆裂骨折切复减压内固定术，诊断为腰1爆裂骨折伴截瘫（ASIA-A级）。2015年4月29日至2015年6月12日在温州医科大学附属第二医院康复医学科住院治疗44天，被诊断为脊髓损伤、不完全截瘫、神经源性膀胱、神经源性肠道、腰椎骨折术后、下肢静脉血栓形成、尿路感染，出院继续康复训练。2015年6月12日至6月26日，原告在温州医科大学附属第一医院住院治疗15天，诊断为运动功能障碍、腰椎脊髓骨折（术后）、腰部脊髓损伤、神经源性膀胱、神经源性肠，出院医嘱为患侧肢体适当锻炼、给予肌力训练、站立步行训练。2015年6月26日至8月17日在温州解放军第一一八医院住院治疗52天。温州天正司法鉴定所于2016年8月9日作出司法鉴定意见：原告***高坠致伤，造成腰1爆裂骨折伴截瘫，脊髓损伤，目前遗有截瘫（肌力1级）、腰1骨折内固定术后的残疾程度综合鉴定为二级。误工期限为自受伤之日起至定残前1日止（即2015年4月20日至2016年8月8日止），营养期评定为住院期间需要营养（自受伤之日起计算），护理依赖程度为二级护理依赖，护理期限评定为长期，后续治疗费存在（或按实际合理发生费用为准）。2016年10月27日至11月9日，原告在温州医科大学附属第二医院住院治疗13天，行腰1骨折术后拔钉术。原告受伤后，被告陈兴国已给付原告治疗费98000元。原告向平阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认其与被告金德公司之间存在事实劳动关系。该委于2015年11月11日作出平人劳仲案字[2015]第274号仲裁裁决书，认定原告与被告金德公司之间存在劳动关系。被告金德公司不服该裁决，向本院起诉，要求确认原告与被告金德公司之间不存在劳动关系，本院于2016年2月26日作出（2015）温苍龙民初字第865号民事判决书，认定被告金德公司将平阳置信铂金湾住宅区园林景观工程转包给被告陈兴国，被告陈兴国让被告***叫人做泥水工程，被告***介绍了原告***，并认定原告与被告金德公司之间存在劳动关系，驳回了金德公司的诉讼请求。被告金德公司不服该判决上诉，温州中级人民法院于2016年6月12日作出（2016）浙03民终1673号民事判决书，对原判认定的事实予以确认，但认为原告与被告金德公司之间不具有劳动关系特征，故判决撤销原判决，确认原告与被告金德公司不存在劳动关系。现双方因该事故造成的损害赔偿协商不成，原告诉至本院。

另查明：2015年度浙江省全社会在岗职工年平均工资为51719元，居民服务业（私营）年平均工资为34644元。

本院认为：原告***由被告***介绍进入被告陈兴国承包的工地作业，因此，原告与被告陈兴国之间存在雇佣关系。原告在从事雇佣活动时不慎受伤，其损失应由雇主赔偿。但原告从事作业时，自身安全意识不强，在没采取必要安全措施下即进行操作，未尽到充分安全注意义务，自身存在一定过错，应承担相应的过错责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。案涉泥水工程系由被告金德公司违法分包给自然人陈兴国，金德公司应当知道陈兴国无相应施工资质，依照上述司法解释的规定，金德公司应与陈兴国承担连带赔偿责任。原告要求被告***共同承担赔偿责任，根据仲裁决定及已生效判决认定的事实，被告***仅存在介绍原告到被告陈兴国工地施工的行为，而原告并未能举证证明被告***有雇佣原告行为，故对该主张，本院不予支持。综上，结合本案的实际情况，认定原告***、被告陈兴国分别承担20%、80%的民事责任为妥，被告金德公司对被告陈兴国的赔偿承担连带责任。本院确定原告***的损害赔偿项目和金额如下：1、原告要求医疗费161127.1元，有医疗票据及证明材料为凭，本院予以确认。2、误工费，原告系水泥工，但其不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可参照2015年度浙江省全社会在岗职工年平均工资中建筑业行业年平均工资43979元标准计算，根据鉴定意见，误工期限为477天，故误工费为57473.9元（43979元÷365天×477天）。3、护理费（包括住院期间的护理费、出院后至定残前的护理费和定残后的护理费），关于护理人数，原告没有举证证明需特殊护理，确定为一人护理，由于原告没有提供证据证明护理人员的收入状况，对原告住院期间的护理费用，可按我省全社会单位在岗职工上一年度平均工资51719元计算，出院后的护理费用参照2015年度浙江省居民服务、修理和其他服务业（私营）的年平均工资34644元计算；（一）住院期间的护理费，原告住院期120天，护理费为17003.5元（51719元÷365天×120天），（二）出院后至定残前的护理费，期限为357（2015年8月18日至2016年8月8日），护理费为33884.7元（34644元÷365天×357天），（三）定残后的护理费，根据鉴定意见，原告的护理依赖程度评定为二级护理依赖，具体赔偿系数根据本案实际按70%计算为宜。护理期限根据原告年龄、伤残等级、并发症情况及生命体征，先确定5年为宜，护理费为121254元（即34644元×5年×1人×70%）。上述三项合计172142.2元。4、营养费，确定营养期120日，酌情确定为30元/天，为3600元（30元/天×120天）。5、交通费，在温州附属第二人民医院发生的转院护送费780元系必要治疗所需费用，本院予以确认，其他交通费根据原告就医时间、地点、人数酌定为1500元，故交通费为2280元。6、精神损害抚慰金，原告请求过高，酌情支持45000元。7、伤残赔偿金，原告从事建筑工作多年，结合其承包地已被征收的事实，其残疾赔偿金可按城镇居民赔偿标准计算，参照2015年浙江省城镇居民人均可支配收入43714元标准计算，结合原告伤残等级，故残疾赔偿金为786852元（43714元×20年×90%）。8、器械费用125元，因原告未提交正式发票，本院不予支持。9、后续治疗费，因为未实际发生，原告可以待实际发生后另行主张。10、鉴定费2040元，为鉴定所必需支出，予以确认。综上，原告的各项合理损失共计1230515.2元。按前述确定的责任分担，被告陈兴国应赔偿原告984412.2元，原告***应自行承担246103元。被告陈兴国已支付给原告的98000元应予以扣除，故被告陈兴国尚应赔偿原告886412.2元。被告金德公司对被告陈兴国的赔偿承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条规定，判决如下：

一、陈兴国于本判决生效后十日内支付原告***各项赔偿款886412.2元；

二、温州金德市政建设有限公司对上述赔偿款承担连带责任；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费9844元，减半收取4922元，由陈兴国、温州金德市政建设有限公司负担2524元，***负担2398元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

审 判 员　徐小宝

二〇一七年一月三日

代书记员　林将伟

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《中华人民共和国侵权责任法》

第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

……

第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

……

第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。