某某、某某等与某某等执行异议之诉一审民事判决书

安徽省舒城县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖1523民初3631号

原告:***,男,1971年12月17日出生,汉族，住安徽省无为市。

原告:***,男，1963年1月18日出生,汉族，住安徽省无为市。

上列两原告共同委托诉讼代理人：宣玉洁，安徽铭盛律师事务所律师。

被告:***,男,1970年10月20日出生,汉族，住江苏省淮安市楚州区。

委托诉讼代理人：汪安江，住安徽省滁州市南谯区，与***系亲戚关系。

被告:***,男,1975年1月21日出生,汉族，住山东省临沂市兰陵县。

委托诉讼代理人：刘振起，山东圣义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周全文，山东华斌律师事务所律师。

被告:舒城县重点工程建设管理处，住所地安徽省舒城县城关镇梅河西路，统一社会信用代码:123414250665195851。

法定代表人:曹前长，主任。

委托诉讼代理人：朱**兵，安徽朱**兵律师师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈菊，安徽朱**兵律师师事务所律师。

第三人:芜湖清水花木集团有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区清水街道春江路55号。

法定代表人:姚治平，董事长。

委托诉讼代理人：王传芝，公司员工。

原告***、***与被告***、***、舒城县重点工程建设管理处（下称舒城重点工程管理处）、第三人芜湖清水花木集团有限公司（下称芜湖清水花木公司）执行异议之诉一案，本院于2020年7月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告***及两原告共同委托诉讼代理人宣玉洁，被告***的委托诉讼代理人汪安江，被告***的委托诉讼代理人刘振起、周全文，被告舒城重点工程管理处的委托诉讼代理人沈菊，第三人芜湖清水花木公司的委托诉讼代理人王传芝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***向本院提出诉讼请求：1、请求确认案涉的工程款、保证金合计5919213元属实际施工人即原告所有；2、对案涉工程款强制执行；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：舒城县杭北干渠改道段景观绿化工程是王滢以芜湖清水花木集团有限公司的资质参与投标,中标后,由于垫资金额大,王滢就退出了。2016年8月14日原告与第三人签订了“工程项目承包责任协议”，由第三人将案涉工程承包给原告施工,承包方式是自主管理,自负盈亏。承包协议签订后,原告组织并垫资施工,原告是实际施工人,该事实已有舒城县人民法院(2018)皖1523民初1850号民事判决书确认,工程款应属实际施工人所有。另外履约保证金220万元(实际上是170万元,已退还50万元)是王滢交纳的,已转归***所有；风险保证金330万元是***交纳的,应属***所有。综上所述,案涉的工程款和保证金均属原告所有。案外人***对法院的执行提出执行异议,贵院作出的(2020)皖1523执异48号执行裁定书,裁定中止(2020)皖1523执376号案件对划拨的舒城县杭北干渠改道段景观绿化工程款项5919213元中1460000元的执行。案外人***对法院的执行提出执行异议,贵院作出的(2020)皖1523执异44号执行裁定书,裁定中止(2020)皖1523执376号案件对划拨的舒城县杭北干渠改道段景观绿化工程款项5919213元的执行。故提起诉讼,请求贵院依法查明案件事实,支持原告的诉讼请求。

被告***辩称，案涉工程系由芜湖清水花木公司中标并与舒城重点工程管理处签订施工合同，芜湖清水花木公司应对工程质量等问题承担全部责任。履约保证金、风险保证金是芜湖清水花木公司履行并响应招标文件规定的行为，此款由芜湖清水花木公司交纳，在法院强制执行划拨款中不享有优先支付。舒城县法院划拨的案涉款中有364.25万元是保证金，我方冻结146万元在先，请求将保证金中146万元支付给我方。

被告***辩称，两原告对于舒城重点工程管理处欠芜湖清水花木公司工程款的执行保全、划转是轮后查封，并非是首封，舒城法院无权直接进行划转。两原告均是一般债权人，对于芜湖清水花木公司的债权没有优先受偿权，对于该债权的分配，应当按照先后的查封顺序予以分配。从原告的诉讼请求来看，原告提起的并非是执行异议之诉，而是提起的确认之诉，其请求确认的所谓工程款、保证金是金钱，金钱是在该案件中是种类物，并非特定物，其所有权根本无法进行确认。既然原告的诉求并非是执行异议，那执行异议的裁定书就已经生效，并且法院也应当变更案由。从（2018）皖1523民初1850号判决书及后来形成的调解书来看，存在着原告与芜湖清水花木公司及舒城重点工程管理处相串通的情形，损害了被告***的利益。

被告舒城重点工程管理处辩称，案涉工程系我处与芜湖清水花木公司签订的建设工程施工合同，两原告是实际施工人，是我处收到（2018）皖1523民初1850号判决书才知道的。我处在收到安徽省滁州市南谯区人民法院和山东省南陵县人民法院的协助执行通知书后，已书面回复并告知案涉工程款及保证金无法协助执行及原因。5919213元案涉款包含了执行费56713元、工程款221.5万元，履约保证金84.75万元，风险保证金280万元。调解书下发后，我处又垫付农民工工资60400元，现苗木枯死应更换需费用100万元，故要求法院在解决好我处对两个法院协助执行义务后，才能将扣划款支付，并扣除我处垫付的款项及苗木枯死换需费用。

第三人芜湖清水花木公司辩称，王莹拿我们公司资质去投标，约定王莹对项目自负盈亏。王莹因资金不够退出，后由两原告与我们公司签订了协议，由两原告施工。涉案工程款应该归实际施工方即两原告所有，工程是他们施工，应该交的税和管理费，两原告都交了。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

原告所举证据：证据1两原告身份信息和合伙协议复印件，证明两原告诉讼主体适格。证据2舒城重点工程管理处情况说明，证明案涉工程招投标情况。证据3协议书，证明原告与芜湖清水花木公司签订了《工程项目承包责任协议》，原告对案涉工程的承包方式是“自主管理，自负盈亏”。证据4电子回单，证明案涉工程的一切费用均由原告投入。证据5舒城县法院（2018）皖1523民初1850号判决书、调解书、执行裁定书，证明原告系案涉工程的实际施工人。证据6芜湖津盛银行业务凭证一张、徽商银行网上银行转账电子回单34张、还款合同、中国建设银行转账凭证以及王莹、卢韦证言（公证形式），证明***系案涉工程履约保证金实际缴纳人，170万元履约保证金属***所有。证据7银行客户回单、收据、网上转账汇款电子回单，证明***系案涉工程风险保证金实际缴纳人，风险保证金属***所有。

被告***所举证据：安徽省滁州市南谯区人民法院（2018）皖1103民初832号民事判决书，证明2018年2月12日滁州市南谯区人民法院采取保全措施的依据。

被告***所举证据：第三人参加诉讼申请书，证明2019年10月16日***作为第三人申请参加***、***与舒城重点工程管理处建设工程施工合同纠纷案件的诉讼。

被告舒城重点工程管理处所举证据：快递单、执行通知书、舒城县劳动监察大队函及业务处处理流程单以及转账记录、通知，证明管理处在收到安徽省滁州市南谯区人民法院、山东省兰陵县人民法院协助执行通知书后，及时回复不能协助执行的原因；舒城县人民法院扣划的金额包含了执行费56713元、工程款221.5万元，履约保证金84.75万元，风险保证金280万元；现案涉工程的苗木死亡较多。

本院对原告证据1中的身份信息及其它证据的真实性予以认定，对被告***、***、舒城重点工程管理处证据的真实性予以认定。根据原告证据3、4、5，认定***、***系案涉工程实际施工人，案涉工程中材料款、机械设备及运输费用、人工费用、产品检测费用等均由***投入。根据原告证据6、7，认定案涉工程履约保证金、风险保证金由芜湖清水花木公司缴纳，其中程履约保证金由王莹实际出资，后王莹将该款转让给***；风险保证金实际出资人系***。

本院经审理认定事实如下：安徽省舒城县杭北干渠改道段景观绿化工程由舒城重点工程管理处发包，芜湖清水花木公司于2016年8月2日中标，工程价款19485521.23元。2016年8月14日，芜湖清水花木公司（甲方）与***（乙方）签订《工程项目承包责任协议》，约定：甲方将案涉工程承包给乙方管理，该工程由乙方自主施工管理，自负盈亏；乙方将工程审计总价的2%作为上交甲方的承包管理费；履约保证金及民工保证金由乙方先行缴纳于甲方账户，由甲方统一办理；乙方向甲方缴纳风险保证金（合同价的5%）。开标前，芜湖清水花木公司于2016年8月1日向舒城县招投标监督管理局缴纳了保证金220万元。2016年11月21日，***向芜湖清水花木公司转账330万元，芜湖清水花木公司收到后将该该款汇至舒城重点工程管理处，以缴纳工程风险保证金。

2018年2月12日，安徽省滁州市南谯区人民法院向舒城重点工程管理处送达执行裁定书及协助执行通知书，要求冻结被申请人芜湖清水花木公司在舒城重点工程管理处的债权人民币146万元，冻结期限为自收到通知书之日起三年。2018年4月3日，山东省兰陵县人民法院向舒城重点工程管理处送达执行裁定书及协助执行通知书，要求查封被执行人芜湖清水花木公司在舒城重点工程管理处的工程款及保证金800万元，未明确注明查封期限。安徽省滁州市南谯区人民法院于2019年1月30日向舒城重点工程管理处发出（2018）皖1103执1558号通知书，要求舒城重点工程管理处向***履行对被执行人芜湖清水花木公司的到期债权1248744元。2019年2月2日，舒城重点工程管理处以农民工工资应优先支付，被执行人目前无到期债权，***、***已经法院判决确认为实际施工人，管理处对实际施工人具有履行工程款的义务等理由提出书面执行异议。山东省兰陵县人民法院于2019年8月8日向舒城重点工程管理处发出（2018）鲁1324执2556号协助执行通知书，要求舒城重点工程管理处协助回复芜湖清水花木公司在该处保证金、工程款具体情况及执行条件。2019年8月14日，舒城重点工程管理处以相同理由书面作出了回复。

2018年4月27日，***、***以确认合同无效为由起诉芜湖清水花木公司，本院于2018年5月22日作出（2018）皖1523民初1850号民事判决书，判决：“一、2016年8月14日原告***、***与被告芜湖清水集团有限公司签订‘工程项目承包责任协议’无效；二、原告***、***是舒城县杭北干渠改道段景观绿化工程的实际施工人。”该判决已生效。

2019年1月15日，本院受理原告***、***诉被告舒城重点工程管理处建设工程施工合同纠纷案，立案标的10万元。案件在审理中原告申请撤诉，本院于2019年4月24日作出（2019）皖1523民初572号民事裁定书，裁定准许撤诉。

2019年9月2日，本院受理原告***、***诉被告芜湖清水花木公司、舒城重点工程管理处建设工程施工合同纠纷案，立案标的6038370元。案经调解，本院于2019年10月15日作出（2019）皖1523民初4459号民事调解书，确认的协议为“一、被告芜湖清水花木公司同意将其在被告舒城重点工程管理处的舒城县杭北干渠改道段景观绿化工程在工程竣工验收合格出具竣工验收报告后，应支付的工程款221.5万元、应返还的履约保证金84.75万元、应返还的风险保证金280万元支付给原告***、***，其中工程款的税票（包括前期未提供的188万元农民工工资税票）由被告芜湖清水花木公司提供；二、舒城县杭北干渠改道段景观绿化工程在本次各类款项支付后，如仍有农民工工资等其他发生在本工程中的款项需要支付，该责任仍由被告芜湖清水花木公司承担，原告***、***愿意承担连带责任；三、舒城县杭北干渠改道段景观绿化工程后期的维护保养责任仍由被告芜湖清水花木公司按与被告舒城重点工程管理处原施工合同履行，原告***、***愿意承担连带责任。”

2020年1月16日，***、***向本院申请执行（2019）皖1523民初4459号民事调解书，本院以（2020）皖1523执376号立案执行，同日本院作出（2020）皖1523执376号执行裁定书，裁定“冻结、划拨被执行人舒城县重点工程建设管理处人民币5919213元，或查封、扣押等值财产评估拍卖后清偿债务，或扣留、提取同等数额的债权、收入。”本院于1月19日向被执行人送达执行通知书等相关文书，于4月17日在舒城重点工程管理处账号划拨案款5919213元。

***、***分别于2020年6月11日、17日，以案外人身份向本院提出书面异议。本院经审查，于2020年7月2日分别作出（2020）皖1523执异44号、48号执行裁定书，裁定中止（2020）皖1523执376号案件对划拨的舒城县杭北干渠改道段景观绿化工程款项5919213元的执行。

另查明，2016年8月31日至10月10日，案涉工程原挂靠人王莹向芜湖清水花木公司转账196万元，以偿还芜湖清水花木公司已缴纳的履约保证金。2017年2月10日，王莹与***、***签订《还款协议》，王莹将其已支付的履约保证金170万元转让给***。

审理认为，本案两原告系案涉工程实际施工人的身份已经本案生效的（2018）皖1523民初1850号民事判决书予以确认。根据两原告在该案、本院（2019）皖1523民初4459号案件及本案中所提交的证据，可以确认案涉工程中材料款、机械设备及运输费用、人工费用、产品检测费用等施工费用均由原告***投入。而工程风险保证金、履约保证金虽由第三人芜湖清水花木公司缴纳，但两笔保证金实际出资人系原告***的事实，两原告已在本院上述案件的审理中均提交了证据证明，第三人亦予以了认可，本院在（2019）皖1523民初4459号调解时也基于对该事实的认定予以了确认，在本案中两原告又提交了证据加以证明，故本院对工程风险保证金履约保证金系由***投入，剩余履约保证金已转让给***的事实予以确认。现案涉工程已经竣工并验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条的规定，两原告对案涉款项享有优先权。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任”。因此，本案争议的焦点是案外人即本案被告***、***就执行标的即本案涉案工程款是否享有足以排除强制执行的权益。而被告***、***在本案中所提交的证据不足以证明其有排除强制执行的权益。但安徽省滁州市南谯区人民法院、山东省兰陵县人民法院在本院冻结、扣划案涉款之前已采取了冻结、查封措施，根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》，本院应对照执行。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一项的规定，判决如下：

准许对安徽省舒城县杭北干渠改道段景观绿化工程款项5919213元的执行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费53234元，由被告***负担16039元，由被告***负担37195元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。

审　判　长　　汤　杰

人民陪审员　　苏盛卫

人民陪审员　　翟荣柱

二〇二〇年十月二十六日

书　记　员　　蔡璐璐