邵恩广与济南市长清区万德街道办事处邵庄村村民委员会等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终277号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年10月13日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：郭永，山东京同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵芳，山东京同律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：济南市长清区万德街道办事处**村村民委员会。

法定代表人：邵怀春，主任。

被上诉人（原审被告）：济南市长清区人民政府万德街道办事处，住所地济南市。

代表人：贾文，主任。

委托诉讼代理人：王涛，山东王韬律师事务所律师。

原审第三人：济南市长清区水利建筑工程公司，住所地济南市。

法定代表人：董鹏，总经理。

上诉人***因与被上诉人济南市长清区万德街道办事处**村村民委员会（以下简称**村委会）、济南市长清区人民政府万德街道办事处（以下简称万德办事处）、原审第三人济南市长清区水利建筑工程公司（以下简称水利建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初3335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初3335号民事判决，并依法改判；二、依法判令**村委会、万德办事处承担二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不当。一、一审判决认定万德办事处已经拨付60%工程款，不再欠付工程款的认定是错误的。1、根据涉案的施工合同，万德办事处与**村委会系涉案工程的共同发包人，负有共同支付工程款的合同义务，对于***的欠付工程款应当承担付款责任。2.一审判决违反合同相对性原则，免除了万德办事处的共同付款责任，违反了法律规定。二、一审判决认定“剩余工程款601587.15元，扣除3%的管理费为583539.98元，”应由**村委会承担是错误的。1.根据山东舜天兆信工程项目管理有限公司出具的《建筑工程结算核定总表》可知，涉案工程总造价为1503968.78元。此外，**村委会在2014年6月16日出具的《还款承诺书》中自认尚欠工程款为601587.15元。2.3%管理费系***与第三人之间的约定，该约定对于***没有约束力，故一审法院在认定**村委会支付给***的工程款数额时不能直接扣除管理费。三、一审判决认定欠付工程款利息按月息2分计算是错误的。1.**村委会于2013年3月31日出具的证明中载明由***负责借款，月息不超过3分，该约定系**村委会同意***对外借款利息的约定，实质是对涉案施工合同内容的变更，是双方真实意思表示，应为合法有效。2.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条仅适用于民间借贷纠纷案件，不能适用于本案中双方关于工程款支付方式的约定。即使按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，**村委会已向出借人按照月息3分支付完了利息，一审法院认定月息3分无效应当按照月息2分计算，是错误的。

**村委会未到庭陈述答辩意见。

万德办事处辩称，1、万德办事处作为发包人已经根据合同约定将其应承担的60%的工程款支付给了水利建筑公司，***要求万德办事处承担付款责任没有事实依据。2、万德办事处与**村委会、水利建筑公司共同签订的施工合同中明确约定万德办事处仅承担60%的工程款，其余40%工程款由**村委会承担，故根据该约定，万德办事处与**村委会并非承担共同付款责任。即使***作为实际施工人突破合同相对性起诉，但万德办事处承担的付款义务仍应按照合同约定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

水利建筑公司未到庭陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1、请求万德办事处与**村委会支付***工程款60158751元、利息36万元：2、本案诉讼费用由万德办事处、**村委会承担。

一审法院认定事实：2012年11月19日，本案第三人水利建筑公司中标济南市长清区“五小水利”工程施工项目，该工程由被告（发包人）长清区万德镇人民政府、**村委会，发包给本案第三人（承包人）水利建筑公司。2012年11月27日，发包人与承包人签订XX号《长清区五小水利工程项目施工合同》，合同载明：发包人（全称：长清区万德镇人民政府、长清区万德镇**村），承包人（全称：济南市长清区水利建筑工程公司）；一、工程概况资金来源：政府拨款60％，受益村群众自筹资金40％；五、合同价款：1841962.96元；第二部分合同通用条款第38条工程分包：本工程发包人同意承包人分包的工程：未经发包人书面同意，承包人不得进行分包。承包人必须自行完成本合同工程，不得将其部分转包，否则，取消中标资格，没收其履约保证金，造成的一切损失由承包人承担。2012年12月5日，水利建筑公司作为甲方与乙方***签订《工程内部承包合同》一份，约定将涉案工程全部施工任务承包给乙方，甲方收取3％的管理费。该工程于2013年4月竣工并交付使用，2013年11月11日，山东舜天兆信工程项目管理有限公司作出《济南市长清区五小水利工程塘坝及配套设施竣工结算审核报告》，工程造价审核为1503968.78元。万德办事处已按合同约定支付合同总价款60％的政府拨款，水利建筑公司扣除3%管理费后已向***支付。***提供**村委会的《证明》一份，内容为：“证明我村第三标段水库砌筑于2013年2月15日开工至今完成总工程量的80%，至今资金未到位，现因资金紧张短缺，为按期完成任务，及时施工交付使用，需从外部金融部门借贷部分周转资金，待资金到位后保证及时还款，特此证明。注：由***负责借款，其月息不超过3分。**村委会（公章）2013.3.31日”。***另提供**村委会于2014年4月16日出具的《还款承诺书》，内容为：还款承诺书关于拉碳峪水库建成后，除国家补助60%资金外，其余的40%配套资金，由于村无能力支付，经村与水利建筑公司达成协议如下：一、经审计后落实总投资1503968.76元，除国家投资外，配套资金601587.51元，应在2013年4月30日工程完工后资金到位，由于村无能力支付至今资金未到位。二、拉碳峪半节工程，随时可以转让，转让时把这块资金计算在内，转让成功外，优先考虑偿还这块资金。***另提供**村委会于2017年5月18日出具的《证明》一份，证明因村经济困难，涉案工程款一直未偿还。***催要工程款未果，诉至一审法院。

一审法院认为，***与水利建筑公司所签《工程内部承包》，虽然名称为内部承包合同，但水利建筑公司与***之间并不存在劳动关系，该合同名为内部承包合同，实际为转包合同，违反了建设工程禁止转包的法律规定，应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，***作为实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，但发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据《长清区五小水利工程项目施工合同》的约定，政府拨款60％，受益村群众自筹资金40％。万德办事处已拨付60%的工程款，不再欠付工程款。***要求万德办事处支付剩余款项，不予支持。剩余款项601587.51元，扣除3%的管理费为583539.88元，应由**村委会在欠付水利建筑公司工程款的范围内向***支付。涉案工程于2013年11月11日出具竣工结算审核报告，***要求工程款利息，应自2013年11月11日起算，**村委会曾出具证明，同意在3分以下对***的借款承担利息，一审法院确定工程款利息按月息2分计算。判决：一、由济南市长清区万德街道办事处**村村民委员会于判决生效之日起十日内支付***工程款583539.88元；二、由济南市长清区万德街道办事处**村村民委员会自2013年11月11日起至付清欠款之日止，以欠款数额为基数，按月利率2%向***支付利息；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6708元，由济南市长清区万德街道办事处**村村民委员会负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。万德办事处提交济南市长清区五小水利工程**塘坝付款签证单复印件二份，欲证明万德办事处已经按照合同约定及审计数额支付60%的工程款。经质证，***对该证据无异议。**村委会、水利建筑公司未到庭发表质证意见。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、万德办事处是否应当承担付款义务；二、应否扣除3%的管理费；三、一审认定欠付工程款利息是否有误。

关于焦点一，万德办事处是否应当承担付款义务。《长清区五小水利工程项目施工合同》约定：资金来源为政府拨款60％，受益村群众自筹资金40％。涉案工程竣工后，根据山东舜天兆信工程项目管理有限公司作出的《济南市长清区五小水利工程塘坝及配套设施竣工结算审核报告》，涉案工程造价审核为1503968.78元。万德办事处已经累计拨付工程款902383.26元，***对此无异议，故万德办事处已经支付工程造价的60％的政府拨款，已完成《长清区五小水利工程项目施工合同》约定的付款义务，***要求万德办事处支付剩余款项，无事实依据，一审法院未予支持并无不当。

关于焦点二，应否扣除3%的管理费。***与水利建筑公司于2012年12月5日签订的《工程内部承包》第2条约定甲方（即水利建筑公司）收取总合同额3%的管理费。即根据***与水利建筑公司的合同约定，***应当承担合同额3%的管理费用。本案中，***虽根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，要求**村委会作为发包方承担付款责任，但仍应当按照其与水利建筑公司签订的合同中对于工程价款结算的约定。根据一审查明的事实情况，涉案工程造价为1503968.78元，万德办事处已累计拨付工程款902383.26元，剩余款项601587.51元，故扣除3%的管理费后的工程款为583539.88元（601587.51×97%），故一审法院判决**村委会在欠付水利建筑公司工程款的范围内向***支付并无不当。

关于焦点三，一审认定欠付工程款利息是否正确。涉案工程于2013年11月11日出具竣工结算审核报告，***要求工程款利息，应自2013年11月11日起算。关于利息标准问题，**村委会曾出具证明，同意在月息3分以下对***的借款承担利息，故一审法院判决欠付***工程款利息按月息2分计算符合法律规定，应予维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6708元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　闫振华

审判员　　黄宏伟

审判员　　李　静

二〇一九年四月十日

书记员　　李在利