***与济南市长清区万德街道办事处邵庄村民委员会等建设工程施工合同纠纷二审****审裁定书

山东省济南市中级人民法院

民事裁定书

(2018)鲁01民终52***号

上诉人（原审原告）:邵恩广，男，***年出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：*家雷，***同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨帅，***同律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南市长清区万德街道办事处邵庄村村民委员会，住所地济南市。

法定代表人：*怀春，主任。

被上诉人（原审被告）：济南市长清区人民政府万德街道办事处，住所地济南市。

法定代表人：贾文，主任。

委托诉讼代理人：**，山东王韬律师事务所律师。

第三人：济南市长清区水利建筑工程公司，住所地济南市。

法定代表人：董鹏，总经理。

委托诉讼代理人：***，***同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：关冰，***同律师事务所实习律师。

上诉人****与被上诉人济南市长清区万德街道办事处邵庄村村民委员会（以下简称邵庄村委会）、济南市长清区人民政府万德街道办事处（以下简称万德街道办）、第三人济南市长清区水利建筑工程公司（以下简称水利建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初3041号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

邵恩广上诉请求：依法撤销济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初3041号之二民事裁定，并依法改判。事实与理由：一、原裁定认定事实错误。（一）一审裁定认定***只是水利建筑公司的内部承包，起诉不符合法律规定的条件是错误的。1、2012年12月5日，***与水利建筑公司签订的《工程内部承包合同》的性质不是内部承包关系，而是转包关系。依照该合同约定，***作为实际施工人对涉案工程进行了实际施工，具体的结算也是***以实际施工人的身份与发包方进行的结算，结合邵庄村委会出具的《证明》和《还款承诺书》，以及水利建筑公司在庭审中的陈述，足以证明**广系涉案工程的实际施工人，与本案具有利害关系。2、一审裁定依照发包方与水利建筑公司签订的《施工合同》中“不允许承包人以任何形式分包和转包”来否定水利建筑公司将中标工程转包给邵恩广的事实，存在逻辑上的错误，也不符合客观事实。（二）、***在一审中的诉讼请求均由事实和法律依据，应得到支持。1、一审裁定已认定涉案过程于2013年11月20日竣工并交付使用，合同价为1503968.78元，余款601587.51元尚未支付，邵庄村委会与万德街道办均是发包人，应共同承担支付工程款的合同义务。2、2013年3月31日，邵庄村委会出具的证明，明确约定“由邵恩广负责借款，其月息不超过三分”系发包人对逾期支付工程款违约责任条款的变更和确认，依照《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，施工合同未明确约定发包方逾期支付工程款的违约责任的情况下，发包人自认的违约责任的承担方式，应当得到法律支持。二、一审裁定适用法律错误，程序违法。1、依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，一审裁定无视***是实际施工人的客观事实，错误适用法律作出的承担与上述司法解释相矛盾。2、一审法院2017年8月1日立案，不存在公告送达的情形，却于2018年4月2日公开审理，5月22日作出裁定，程序严重违反了民事诉讼法关于民事诉讼程序的相关具体规定，严重损害了邵恩广的合法诉讼权利。3、一审法院在就邵庄村委会所盖公章与原公章是否一致的两次鉴定后，却作出一审邵恩广主体资格不适格，驳回邵恩广诉讼请求，明显不符合民事诉讼的一般常识。综上诉述，一审裁定认定事实错误，适用法律不当，一审程序违法，依法应予以撤销，请求贵院支持**广全部诉讼请求，还邵恩广以公平正义。

邵庄村委会辩称，1、施工合同是邵庄村委会与水利建筑公司签订的，没有与**广签订合同，为此邵恩广无权向邵庄村委会主张工程款；2、邵庄村委会与邵恩广的还款承诺，就是因为邵恩广修的水库，是由无名公司名义申请的邵庄村委会加盖的公章，因为是面向村委会的，公司无权申请，工程开始时无名公司本来想自己修，因为没参与招标，由水利建筑公司中标，因为村里没钱，当时村里给***写了还款承诺书，承诺书写的是无名公司转包的时候把转包款当作工程款给邵恩广。到现在也没有转包成功，邵庄村委会也就没有钱，所以说钱一直未给邵恩广。

万德街道办未作答辩亦未提交书面答辩意见。

水利建筑公司述称，一、一审裁定认定***不是适格主体是错误的。1、2012年11月27日，水利建筑公司与邵庄村委会、万德街道办签订《施工合同》后，水利建筑公司于2012年12月5日将该工程转包给邵恩广，并与**广签订《工程内部承包合同》。合同主要约定水利建筑公司收取合同总额百分之三的管理费和涉案款项需经水利建筑公司账户，水利建筑公司在扣除百分之三管理费后将剩余工程款全部转给邵恩广。一审法院仅仅以此就认定***不是实际施工人，不具有诉讼主体资格显然片面的。2、众所周知，工程内部承包是指企业作为发包方与其企业内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的而就特定的生产资料及相关的经营管理权达成的双方权利义务的约定。本案中，***在水利建筑公司与邵庄村委会及万德街道办签订《施工合同》前和签订《施工合同》后都不是水利建筑公司职工，在此之前水利建筑公司和***之间也未发生过其它经济往来。因此，邵恩广不是工程内部承包的主体，虽然合同标题书写成“工程内部承包合同”但不能因为使用标题的错误而把它误认为是内部承包。3、邵恩广承包该工程后，在整个施工过程中，从农民工的召集、施工人员的组织管理、技术人员的聘用、工程进度的掌控、施工及管理人员工资的发放、工程质量的监理以及对职工的安全教育都是有***组织实施完成的，水利建筑公司并未参与，水利建筑公司在将该工程转包给邵恩广后，对所承接的工程没有派出过项目管理人员，也未进行质量、安全、进度等方面的管理。因此，水利建筑公司认为，***在该案中是实际的施工人。二、***以发包人即本案两被上诉人为被告是符合法律规定的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可见，邵恩广是可以以原告身份起诉两被上诉人的，这是符合法律规定的。因此，一审法院认定***不是适格主体没有道理。三、由于邵庄村委会及万德街道办未能及时支付工程款项，***在施工过程中为保证按时交付，在邵庄村委会的授权范围内不惜高息融资，以此用来购买材料、支付农民工及其他施工人员工资，从而保证了按时完成工程并通过验收。期间***多次向邵庄村委会讨要工程款，但都被邵庄村委会以没钱为由搪塞，从邵恩广提交的证明及催款通知书来看，足以证明邵庄村委会及万德街道办十分清楚***是实际施工人，并且邵庄村委会在2017年5月18日出具的证明中也承认***是实际施工人。四、***按设计要求已经保质保量完成了水库工程，作为邵庄村民及邵庄村委会是唯一受益者，请问邵庄村委会，***在你的地上，你们在里面养鱼养虾，欣赏着美丽的风景，你们是否看到因债主上门逼债、民工堵门讨要工资**广眼里的泪水和痛苦的表情。***因该工程高息融资，用来购买材料和支付工资，至今仍欠着部分材料款及工资，在债主上门逼债、民工堵门讨要工资的情况下，***无奈将自己唯一的一套位于万德商城的两层楼卖掉，过着四处漂泊的日子。扣心自问你们于心何忍！良心何在！综上所述，水利建筑公司虽与邵庄村委会及万德街道办签订《施工合同》，但水利建筑公司实际上已将该工程转包给邵恩广，虽然在施工合同中不允许转包，但这并不影响**广作为实际施工人向邵庄村委会及万德街道办主张权利。恳请二审撤销长清区人民法院2018年5月22日作出的（2017）鲁0113民初3041号民事裁定，依法发回重审或改判。

邵恩广向一审法院起诉请求：1.请求被告支付原告工程款601587.51元、利息36万元；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2012年11月19日，本案第三人水利建筑公司中标济南市长清区“五小水利”工程施工项目，该工程由被告（发包人）长清区万德镇人民政府、邵庄村委会，承包给本案第三人（承包人）水利建筑公司。2012年11月27日，发包人与承包人签订CQWXSL-12-03号《施工合同》，合同载明：发包人（全称）：长清区万德镇人民政府、长清区万德镇邵庄村，承包人（全称）：济南市长清区水利建筑工程公司；第一款工程概况资金来源：政府拨款60%，受益村群众自筹资金40%；第五款合同价款:1841962.96元；第二部分合同通用条款第38条工程分包本工程发包人同意承包人分包的工程：未经发包人书面同意，承包人不得进行分包。承包人必须自行完成本合同工程，不得将其部分转包，否则，取消中标资格，没收其履约保证金，造成的一切损失由承包人承担。2012年12月5日，水利建筑公司作为甲方与乙方**广签订一份工程内部承包合同，约定将涉案工程全部施工任务承包给乙方，甲方收取3%的管理费。该工程于2013年11月20日竣工并交付使用，该工程价款由各方当事人协议认定为1503968.78元，万德街道办已支付合同约定总价款60%的国家补贴款项，总价款40%的余款601587.51元未支付，2013年3月31日，邵庄村委会开具证明一份，载明“现因资金紧张短缺，需从外部金融有关部门借贷部分周转资金，待资金到位后保证及时还款”“注：由***负责借款，其月息不超过3分”。

另查，长清区万德镇人民政府后更名为济南市长清区万德街道办事处。

一审诉讼中，邵庄村委会提出对2013年3月31日签订的一份证明上的邵庄村委会公章真伪进行鉴定，一审法院委托山东永鼎司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具【2017】文鉴字第480号鉴定意见书一份，鉴定所盖公章与原公章一致，但邵庄村委会对鉴定结果有异议，申请重新鉴定，后一审法院又委托日照浩德司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所出具【2017】文鉴字第1230号鉴定意见书一份，鉴定结果与第一次一致。

一审法院认为，***提交的施工合同系本案第三人水利建筑公司于2012年11月27日与万德街道办、邵庄村委会签订。施工合同中约定，发包人不允许承包人以任何形式分包和转包，故邵恩广只是承包方的内部承包，无权代表合同承包人水利建筑公司主张权利。邵恩广提交的还款承诺书的签署方为本案邵庄村委会，相对方为第三人水利建筑公司。根据民事诉讼法的相关规定，民事诉讼的原告应是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，从邵恩广提交的上述证据来看，本案涉案施工合同的双方当事人为本案万德街道办、邵庄村委会与本案的第三人水利建筑公司。因此，一审法院无法据此认定**广为本案涉案合同的当事人，邵恩广的起诉不符合相关法律规定的起诉的条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回原告邵恩广的起诉。

本院认为，***与水利建筑公司签订的《工程内部承包合同》，约定水利建筑公司将《济南市长清区“五小水利”工程施工项目（第三标段）邵庄村新建塘坝及配套工程》约定的工程施工任务全部承包给邵恩广，水利建筑公司收取总合同3％的管理费;工程款拨付到水利建筑公司账户后，五日内拨付邵恩广;本合同其它合同条款执行大合同（即水利建筑公司与业主签订的工程合同）等等。虽然该合同名为《工程内部承包合同》，但水利建筑公司与邵恩广之间并未存在劳动关系，双方之间实为转包关系。***实际对涉案工程进行了施工，一审法院裁定驳回邵恩广的起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初3041号之二民事裁定；

二、本案指令济南市长清区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长**

审判员***

审判员***

二〇一八年八月二日

书记员*娜