宜兴太平洋金龙水设备有限公司与南安市泛华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省南安市人民法院

民事判决书

（2014）南民初字第2599号

原告宜兴太平洋金龙水设备有限公司，组织机构代码：60799126－9。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人***婷，江苏荆溪律师事务所律师。

委托代理人顾豪，江苏荆溪律师事务所实习律师。

被告南安市泛华投资发展有限公司，组织机构代码：78217917－1。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人***，福建天衡律师事务所律师。

原告宜兴太平洋金龙水设备有限公司因与被告南安市泛华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2014年5月22日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于7月16日公开开庭进行了审理。原告委托代理人***婷，被告委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2010年11月30日，原、被告签订《音乐喷泉工程承包合同》，约定：被告将南安武荣公园音乐喷泉工程发包给原告施工；竣工日期2011年1月25日；合同价款为3100000元；合同签订后5个工作日内预付合同价款的30%，全部材料设备进场后5个工作日内支付55%，安装完成、调试合格验收后一个月内支付总价的10%，余款5%在两年保修期满后10个工作日内付清；未按约定支付工程款的，按1000元／天赔偿。合同签订后，在施工过程中，双方于2011年3月16日再次签订《音乐喷泉工程增补项目承包补充协议》，约定工程增补项目含税价114746元。后应被告对喷泉表演效果整改增补的要求，双方另行签订《音乐喷泉工程补充协议书》，约定项目整改工程造价为含税价234500元。故工程合同总价为3449246元。现工程竣工并实际投入使用。截止2013年7月16日，被告累计付款2929746元，余欠款项519500元迟迟未付。请求法院判令被告立即支付拖欠工程款519500元及违约金（自2013年7月17日起至实际给付之日止，按每日1000元计算）。

被告辩称：本案讼争的南安市武荣公园音乐喷泉工程质量不合格，至今尚未办理竣工验收手续，原告主张工程已经竣工并投入使用没有事实和法律依据，不能成立。根据双方签订的《音乐喷泉工程承包合同》第五条质量标准及验收条款规定，原告施工的音乐、灯光及喷泉运行效果必须同步，各种表演效果必须满足动画效果，如不同规范、标准有矛盾冲突时，以较严格者为准；第十二条规定，原告提供的方案效果动画作为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。由于原告施工的音乐喷泉工程达不到其所承诺的表演效果，2011年8月15日，双方又签订了《音乐喷泉工程补充协议书（工程整改项目）》，明确本工程所涉及音乐喷泉表演效果的整改由乙方负责，整改的最终原则必须达到原设计的要求和乙方承诺的标准，即音乐喷泉的所有水型表演必须具备连续性、水型灯光层分明，具有水型的完整性，音乐喷泉整体效果必须由多媒体控制，达到三位一体表演的程序化工况状态，该整改项目所涉及的一切费用由乙方承担。实际上，该音乐喷泉的表演效果经被告要求整改至今达不到原告所承诺的动画表演效果。原、被告签订的《音乐喷泉工程承包合同》约定，工程竣工且乙方调试、自检合格后，应按程序组织甲方等单位验收并办理验收手续，并提供完整的资料及竣工图纸五套给甲方；甲方应在乙方提交验收手续后三天内给予验收，如甲方未在此期限内给予验收，则乙方可视为验收合格。《音乐喷泉工程补充协议书（工程整改项目）》，约定：除原签订合同的第五条款外，乙方提供符合音乐喷泉工程验收要求的图纸、各项产品合格证及相关技术资料等给甲方，乙方所提供的一切资料将作为音乐喷泉工程整体总验收的前提和唯一依据。由于工程质量不合格，原告至今未向被告提供调试自检报告、内业资料、竣工图纸，也未向被告申请组织验收。原告主张工程已经竣工没有事实和法律依据，不能成立。由于工程质量不合格，被告多次要求原告整改，但原告无正当理由拒不整改，该工程至今闲置，被告从未使用该喷泉工程。原告以工程投入使用视为竣工合格的主张不能成立。被告至今已支付工程进度款合计2929746元。依照合同约定的付款方式，工程竣工验收前，被告应支付的进度款为2732500元，现已多付进度款197246元。故原告主张被告拖欠工程款519500元及逾期付款违约金不能成立。鉴于原告承包施工的音乐喷泉工程至今未完工，质量不合格，给被告造成重大经济损失，被告保留进一步追究原告违约责任的权利。请求驳回原告的全部诉讼请求。

经审理查明，2010年11月30日，原告（乙方、承包单位）与被告（甲方、发包单位）就南安市武荣公园音乐喷泉工程签订《音乐喷泉工程承包合同》，项目约定：一、工程概况：1、工程名称：南安市武荣公园音乐喷泉工程，3、工程内容：按音乐喷泉设计规模和表演效果为准则，所涉及构成各系统的整个工程；二、承包方式采用包工包料；三、承包范围：1、依据甲方确认的音乐喷泉规模、安装位置、设计施工范围和具体要求，乙方提供的音乐喷泉动画表演效果设计方案和涉及本工程的一切施工图纸；2、乙方按音乐喷泉表演效果、施工图纸等具体要求，负责音乐喷泉所需的喷泉系统、灯光系统、音乐系统、喷泉一体化控制系统、100米钢结构浮厢等所有项目的材料、设备、制作、吊装、二次搬运、安装、调试运行；3、本工程施工过程中，涉及到现场施工临时辅助设施、设备防护设施、水上作业安全设施、水上作业交通及水上警戒设施标识等，由乙方自理；4、音乐喷泉机房土建部分、机房至河道岸边沿的预埋管道由甲方负责，乙方必需提供预埋管数量、管规型号的施工图纸；四、工程工期：开工日期为2010年11月26日，竣工日期为2011年1月25日，合同总工期为60日历天（含国家法定节假日）；五、质量标准及验收：1、质量标准根据本行业现行相关规范要求，本工程质量等级为合格，并且要求音乐、灯光及喷泉运行效果必须同步，各种表演效果必须满足动画效果，如不同规范、标准有矛盾冲突时，以较严格者为准；2、质量验收：主要材料设备进场应及时报验，未经报验而擅自使用于本工程并造成工程质量的降低或其他质量隐患的，乙方应承担全部责任及费用；工程竣工且乙方调试、自检合格后，应按程序组织甲方等单位验收并办理验收手续，并提供完整内业资料、竣工图纸五套给甲方，甲方应在乙方提交验收手续后三天内给予验收，如甲方未能在此时限内给予验收则乙方可视为验收合格；六、合同价款：总价为3100000元；七、付款方式：1、合同签订后5个工作日内预付合同价款的30%，预付款支付前，乙方应向甲方提供与预付款等额的银行履约保函，保函有效期至乙方所有材料进场并通过报验之日止；2、全部材料设备进场后5个工作日内支付总价的55%，安装完成、调试合格且通过验收后一个月内，支付总价的10%，余5%待保修期满后10个工作日无息一次付清；3、支付方式银行转账；八、项目管理：1、甲方委派***同志为本工程负责人，具体负责管理、协调工程现场及其他甲方职责内事务；乙方委派***同志为工程项目经理，负责本工程实施等一切事务；九、违约责任：1、质量工期违约：乙方应保质、保量、按时完工且调试合格，否则均视为违约，因乙方原因导致的，乙方承担全部责任并赔偿甲方损失；质量未达到要求的，乙方负责整改或返工至符合要求，工期不予顺延；未能按时竣工，延期3日历天以内的，按1000元／天赔偿甲方损失，延期3日历天以上的，按2000元／天赔偿甲方损失，依天数累加，超过7日历天者，乙方应赔偿甲方合同总价的的50%，甲方并可单方解除合约而不受合同约束；3、甲方如未按约定支付工程款的，延期日3历天以上的，按1000元／天赔偿乙方，如超过7日历天者，除按约定支付违约金外，工期相应顺延；十一、保修服务：无偿保修期限二年，从验收合格之日起计，有偿维护期限终身；十二、合同组成及解释顺序：1、本合同条款较严格者；2、方案效果图；3、经确认的施工图纸；4、标准、规范及有关技术文件；5、预算报价书。合同签订后，原告即进场施工。2011年3月16日，被告（甲方、发包单位）与原告（乙方、承包单位）就音乐喷泉工程增补项目签订《音乐喷泉工程增补项目承包补充协议》，约定：二、承包方式：工程所增补项目采用甲方签证确认由乙方一次性包工包料方式；三、承包范围：南安市武荣公园音乐喷泉工程增补项目（附后增补签证确认清单）；四、质量标准及验收：按原合同的条款要求执行；五、合同价款：含税总价为114746元；六、付款方式：1、协议签订、乙方全部材料设备进场安装到位后，甲方向乙方支付增补项目含税总价的85%即97500元，安装调试完毕和整个音乐喷泉工程项目验收合格后，甲方应向承包方一次性付清增补项目总价剩余的15%；2、支付方式：采用公对公银行转账。2011年五一劳动节期间，被告对原告施工的音乐喷泉工程进行调试。因音乐喷泉表演效果达不到合同要求，2011年8月15日，被告（甲方、发包单位）与原告（乙方、承包单位）就音乐喷泉工程整改及增补项目签订《音乐喷泉工程补充协议书（工程整改项目）》，约定：二、承包方式：采用按甲乙双方共同确认的本补充协议附件《福建武荣公园音乐喷泉工程整改方案工程量清单报价》为准，实行一次性包工包料方式；三、承包范围和内容：1、本工程所涉及音乐喷泉表演效果的整改，由乙方负责整改，整改的最终原则必须达到原设计的要求和乙方承诺标准（即：音乐喷泉的所有水形表演必须具备连续性，水形灯光层分明，具有水形的完整性，音乐喷泉整体的效果必须由多媒体音乐控制，达到三位一体表演的程序化工况状态），该整改项目所涉及的一切费用由乙方承担；2、增加音乐喷泉整体外部围式浮厢，以有效阻挡湖中垃圾对喷泉的破坏和影响，同时增加音乐喷泉整体的稳固性，达到整体喷泉浮在河道的美观；3、乙方负责将原有配置的单点式浮厢拆除及音乐喷泉整体重新锚固，工程量清单报价已包含该项费用；4、乙方在音乐喷泉工程整改及增补项目施工过程中所使用材料超过工程量清单报价范围时，将视为乙方免费赠送甲方；四、工程工期：本整改工程承包施工总工期为30日历天，若延误时，按签订合同的第九条款执行，乙方不得有任何异议；五、质量标准及验收：1、除按原签订合同的第五条款执行外，围式浮厢的施工工艺和各项质量指标必须符合国家规范验收标准及行业专项标准；2、除原签订合同的第五条款外，乙方提供符合音乐喷泉工程验收要求的图纸、各项产品合格证及相关技术资料等给甲方，乙方所提供的一切资料将作为音乐喷泉工程整体总验收的前提和唯一依据；七、工程造价：本整改工程造价为含税总承包价234500元；八、工程款支付和结算方式：音乐喷泉工程整体总验收合格后，甲方在5个工作日内一次性结清承包整改工程款。被告于2010年12月15日、2011年1月17日、2011年9月5日、2013年7月16日分别支付原告工程进度款930000元、1705000元、114746元、180000元，合计2929746元。嗣后，双方因音乐喷泉工程的竣工验收及工程款支付发生争议，引起纠纷。另查明，南安市武荣公园音乐喷泉工程尚未办理竣工验收手续亦未投入使用。

上述事实，有原、被告的营业执照、组织机构代码证，《音乐喷泉工程承包合同》、《音乐喷泉工程增补项目承包补充协议》、《音乐喷泉工程补充协议书（工程整改项目）》，中国农业银行付款凭证，音乐喷泉工程方案效果动画光盘、工程施工图纸和当事人法庭陈述为证，具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。

综上事实，本院认为：原、被告就南安武荣公园音乐喷泉工程签订的《音乐喷泉工程承包合同》、《音乐喷泉工程增补项目承包补充协议》、《音乐喷泉工程补充协议书（工程整改项目）》主体资格合法，当事人意思表示真实，内容不违反法律规定，应确认有效，当事人应依照合同履行各自义务。根据《音乐喷泉工程承包合同》约定，武荣公园音乐喷泉工程造价3100000元，被告应于合同签订后5个工作日内预付合同价款的30%，全部材料设备进场后5个工作日内支付总价的55%，安装完成、调试合格且通过验收后一个月内，支付总价的10%，剩余5%待保修期满后10个工作日内付清，保修期从验收合格之日起二年。根据《音乐喷泉工程增补项目承包补充协议》约定，武荣公园音乐喷泉工程增补项目造价114746元，被告应于原告材料设备进场安装时支付97500元，剩余款项于音乐喷泉工程整体验收合格后付清。根据《音乐喷泉工程补充协议书（工程整改项目）》约定，武荣公园音乐喷泉整改工程造价234500元，被告应于工程整体验收合格后5个工作日内付清。关于工程的验收，根据《音乐喷泉工程承包合同》、《音乐喷泉工程补充协议书（工程整改项目）》约定，工程竣工原告调试、自检合格后，应提供完整内业资料、竣工图纸五套、各项产品合格证及相关技术资料给被告作为音乐喷泉工程整体总验收的前提和依据，但原告至今未按合同约定的书面形式，提交合同约定应提供给被告的内业资料、竣工图、产品合格证等资料。原告主张其通过电子邮件形式将竣工验收资料和竣工图纸发至被告的项目经理***邮箱，不符合合同约定的书面形式，本院不予采信。原告未依照合同提供内业资料、竣工图、产品合格证等资料给被告，导致武荣公园音乐喷泉工程无法办理验收手续。根据合同约定的付款期限，被告在验收合格前应支付的款项为3100000元×85%＋97500元＝2732500元，现被告已支付工程款2929746元，超过其应支付的工程进度款。原告请求被告支付剩余工程款519500元及利息不符合合同约定的付款条件，故本院不予支持。原告主张武荣公园音乐喷泉工程己投入使用，其提供的证据是2011年五一劳动节期间的新闻。对此，被告主张该新闻是对该音乐喷泉调试过程的报道，根据双方签订的《音乐喷泉工程补充协议书（工程整改项目）》可以认定直至2011年8月15日双方尚就工程整改问题进行协商，由于武荣公园音乐喷泉调试效果未能达到合同要求，双方才就工程整改和增加部分项目签订补充协议，故被告对武荣公园音乐喷泉进行调试不能认定为实际使用。原告主张被告将武荣公园音乐喷泉投入使用不符合事实，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款的规定，判决如下：

驳回原告宜兴太平洋金龙水设备有限公司的诉讼请求。

本案受理费12085元，由原告宜兴太平洋金龙水设备有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。

审判长尤江岚

审判员***

人民陪审员***

二〇一四年十月二十八日

书记员尤加阳

附：主要法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。

对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。