四川建安建设工程集团有限公司、成都兴城投资集团有限公司、成都天强园林有限责任公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

成都市锦江区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川0104民初421号

原告：四川建安建设工程集团有限公司，住所地：成都市青羊区腾飞大道51号9栋。

法定代表人：于锡挺，系四川建安建设工程集团有限公司董事长。

委托诉讼代理人：陈伦，泰和泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚祖刚，泰和泰律师事务所律师。

原告：成都天强园林有限责任公司，住所地：成都市温江区寿安镇黄碾村二组。

法定代表人：邱少文。

被告：成都兴城投资集团有限公司，住所地：成都市高新区濯锦东路99号。

法定代表人：任志能，系成都兴城投资集团有限公司董事长。

委托诉讼代理人：郭鹏，国浩律师（成都）事务所律师。

原告四川建安建设工程集团有限公司（简称建安公司）与被告成都兴城投资集团有限公司（简称兴城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月12日立案后，本院经审查认为成都天强园林有限责任公司（简称天强公司）系本案的必要共同原告，并依法追加其作为本案的共同原告参加诉讼。本案依法适用简易程序，进行了四次公开开庭审理。在第一次和第二次公开开庭审理中，原告建安公司的原委托诉讼代理人王自力、车驰（均系四川迪泰律师事务所律师）和被告兴城公司的委托诉讼代理人郭鹏到庭参加诉讼；在第三次和第四次公开开庭审理中，原告建安公司的委托诉讼代理人陈伦和被告兴城公司的委托诉讼代理人郭鹏到庭参加诉讼；原告天强公司在四次公开开庭审理中均未到庭参加诉讼。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十四条的规定，天强公司不参加诉讼，不影响本院对案件的审理和依法作出判决。本案现已缺席审理终结。

建安公司向本院提出诉讼请求：1.判令兴城公司向建安公司支付剩余工程款2414464.82元（该诉讼请求的金额原为2455461.02元，在第一次庭审中建安公司明确该金额应为2283239.02元；在第四次庭审中，建安公司又依据司法鉴定意见书将该诉讼请求金额变更为2414464.82元，并明确该金额构成：双方定案金额25670280.38元+“土方回填”按灰土计价940033.77元-“土方回填”按普通土计价60622.25元-已付款24135227.05元），并支付违约金（建安公司原主张截止2017年3月底的违约金1178600元，庭审后建安公司向法庭说明违约金的计算方式时明确其应收违约金金额为628798.32元）；2.本案案件受理费用由被告承担。事实和理由：2012年3月21日，兴城公司作为发包人，建安公司与天强公司作为承包人签订了一份《成都市东部新区起步区三圣洪河片区配套小学（粮丰小学）建设项目施工总承包合同》（合同编号：LFXX-12002），合同约定，合同价为26512459元，项目工期为210天，计划于2012年3月25日开工，实际于同年4月18日开工，竣工验收日期为2013年3月25日。2014年6月9日，兴城公司委托成都智力建设工程造价咨询有限责任公司出具“建设工程造价结算审核验证定案表”，定案金额为25670280.38元，未包含灰土回填及运输。建安公司因此在该定案表上提出了争议项目“灰土回填及运输”，对其他项目的工程结算予以确认。此后，兴城公司将该定案表提交政府审计，政府审计报告仍未包含“灰土回填及运输”。建安公司仅收到24135227.05元工程款，尚未收取剩余工程款。建安公司认为，土石方回填作为工程量清单中010103001004“土方回填（普通土）”一项，由于兴城公司延期开工，导致土石方回填在雨季施工引发普通土回填已不能满足设计要求，兴城公司在建安公司报批的“施工组织设计会签表”上的签字并加盖印章“同意按该施工组织设计实施”的行为是对“成都市东部新区起步区三圣洪河片区配套小学（粮丰小学）建设项目施工组织设计”第二节第三条第一项“根据设计要求本工程填料选用掺有石灰（灰土比列2:8）的弱膨胀土为回填土”方案的确认，监理单位也在该“施工组织设计报审表”签字并加盖印章予以确认，且灰土回填部分工程质量已由第三方单位检测，检测报告合格，兴城公司应该依法将灰土回填部分工程价款计入工程结算总额予以支付。因此，根据相关法律规定，请求支持建安公司的诉讼请求。

兴城公司辩称，案涉工程价款应以政府审计报告确定的金额25984731.43元为准，建安公司主张的“灰土回填及运输”费用不应另行计价。根据招标工程量清单的要求，投标人应根据专业知识和技术能力，根据地勘报告综合考虑土方调配、平衡，回填土方来源、运输距离、运输工具及回填方式等因素进行综合报价。“灰土回填”属于按照勘察报告、设计文件、招投标文件及合同等文件要求的正常施工，不属于工程变更，不应调整价格；即使属于工程变更，也必须严格按照规定程序办理工程变更审批手续，否则费用概不予调整。兴城公司、监理单位审签的施工组织设计，只是确认“灰土回填”施工方案，而不是同意增加费用。兴城公司已按照合同约定及建安公司的申请向建安公司支付了全部应付款项，不存在逾期付款的情况，不应承担所谓的违约责任。

天强公司未作陈述，其于2018年11月28日即第三次庭审后、第四次庭审前向本院提交一份书面声明，载明：“在贵院审理的（2017）川0104民初421号建设工程施工合同纠纷一案中，我公司诉讼主体为原告，但我公司与该案并无利害关系，在此声明放弃在该案中的诉讼权利，相关法律后果由我公司承担。”

本院经审理认定事实如下：2012年2月，兴城公司作为招标人就“成都市东部新区起步区三圣洪河片区配套小学（粮丰小学）建设项目施工总承包工程”发出招标公告，载明工程规模为总建筑面积11447平方米，估算投资约3300万元，计划工期210日历天，招标范围包括本工程施工图范围内所有工程的施工，具体详见《工程量清单》。招标《工程量清单》中涉及土方回填项目的相关内容均包括：项目名称为“土方回填（普通土）”、项目特征描述为“1.土质要求：符合设计和规范要求；2.密实度要求：符合设计和规范要求；3.粒径要求：符合设计和规范要求；4.场内外运输距离：投标人根据地勘报告及现场实际情况综合考虑土方调配、平衡、运输及回填土方来源；5.夯填（碾压）：根据设计和规范要求”。建安公司作为投标人提交的投标文件中“分部分项工程量清单与计价表”中涉及土方回填项目的相关内容均包括：项目名称为“土方回填（普通土）”、项目特征描述为“1.土质要求：符合设计和规范要求；2.密实度要求：符合设计和规范要求；3.粒径要求：符合设计和规范要求；4.场内外运输距离：投标人根据地勘报告及现场实际情况综合考虑土方调配、平衡、运输及回填土方来源；5.夯填（碾压）：根据设计和规范要求”、综合单价为13.32元/立方米。

2012年3月21日，兴城公司作为发包人、建安公司和天强公司作为共同承包人签订《成都市东部新区起步区三圣洪河片区配套小学（粮丰小学）建设项目施工总承包工程施工合同》，约定：兴城公司为实施成都市东部新区起步区三圣洪河片区配套小学（粮丰小学）建设项目施工总承包工程项目，已接受建安公司/天强公司对该项目施工的投标；签约合同价应与中标价一致即26512459元，其中暂列金2390881元，工期210日历天，计划开工时间为2012年3月25日。关于“工程款支付的方式和时间”，合同约定“土建部分：月进度款按经监理人、全过程造价咨询单位审核报发包人确认后的月实际完成量的85%按月支付（剩余15%分别为5%的质量保证金、5%的结算审核保留金、5%的政府审计保留金），在工程结算完成、承包人将全套合格资料移交城建档案馆及发包人档案室后，支付至结算金额的90%（支付结算审核保留金），在土建部分约定的质量保修期满后的14天内，支付至结算金额的95%（支付质量保证金）（注：除防水工程外的工程质保期满后，可按质量保证金总额的80%办理支付，剩余20%质量保证金可在承包人采用银行保函方式予以置换后一并退还，防水工程质保期满后支付剩余质量保证金或释放银行保函），在政府审计完成后，发包人根据政府审计结果支付尾款（支付政府审计保留金）”。关于“竣工结算”，合同约定“承包人在竣工验收合格后60天内，向发包人提交一式三份合格的全套竣工结算报告及结算资料，在承包人提交结算报告及资料合格且齐备的情况下，发包人委托的造价咨询单位进行审核，在60天内出具结算审核意见及报告；竣工结算审减额超过5%，审核竣工结算造价咨询服务费由承包人全额承担”。

上述合同签订后，建安公司对案涉工程进行了施工。在施工过程中，建安公司编制《施工组织设计》，其中关于“回填土施工要点”载明“土料选择：由于本场地土为弱膨胀土，受自然界含水率应向体积会发生相应变化，如作为回填土容易产生沉降，为避免今后在使用过程中低层地面沉降开裂，根据设计要求本工程填料选用掺有石灰（灰土比例2:8）的弱膨胀土作为回填土”；其中关于“变更范围和内容”载明“发包人签署的变更审批表是变更成立予以结算的唯一直接依据”。针对该《施工组织设计》，编制单位建安公司、监理单位成都衡泰工程管理有限责任公司及建设单位兴城公司均在《施工组织设计会签表》中签署“同意按该施工组织设计实施”的意见，签署时间分别为2012年4月27日、2012年4月27日和2012年4月29日。

案涉工程竣工验收后，建设单位、监理单位和施工单位对工程进行竣工结算，工程造价咨询单位成都智力建设工程造价咨询有限责任公司出具的《建设工程工程造价结算审核验证定案表》载明定案金额为25670280.38元，但建安公司对该金额持有异议，其于2014年6月9日在《建设工程工程造价结算审核验证定案表》中施工单位意见一栏签署“本次争议项目：1.挖土方；2.灰土回填及运输；3.水磨石泥浆及外运以外，其余同意以上金额”。

四川鼎鑫工程建设管理有限公司受成都市审计局委托，自2015年10月20日起对案涉工程项目竣工结算价进行审核，于2017年9月1日出具了相应的《竣工结算审计报告》，其中案涉项目施工总承包工程的审核结论为：送审金额25670280.38元、审定金额24942785元、审减金额727495.38元、审减率2.83%。该《竣工结算审计报告》针对“灰土回填”项目专门说明：审计单位核实送审资料后发现“灰土回填”项目在送审结算清单中未计取，建设单位和施工单位在施工过程中也没有对此项目核量、计价；审计单位核实招投标资料和施工过程资料后认为招投标清单特征描述注明投标人根据地勘报告及现场实际情况综合考虑土方调配、平衡、运输及回填土方来源，“灰土回填”项目应综合在“土方回填”项目报价中，不再单独计价，且“灰土回填”项目不在送审结算清单范围内，审计单位不对此项目进行审计；因施工单位坚持此项目应计入结算，审计单位与施工单位不能达成一致，施工单位拒绝对“建设工程结算审核确认表”进行盖章签字确认，由建设单位对“建设工程结算审核确认表”进行盖章签字确认。

2017年12月1日，成都市审计局就案涉工程项目出具《审计报告》，载明：该项目于2012年4月18日开工，2013年3月25日竣工验收；该项目送审结算金额26718214.65元，审计后结算金额25984731.43元，审减金额733483.22元；其中主体施工的签订单位为建安公司、天强公司，中标价和合同金额均为26512459元，送审金额为25670280.38元，审计后金额为24942785元，审减金额为727495.38元；并说明：本次聘请四川鼎鑫工程建设管理有限公司参与审计的基本审计费用由成都市审计局专项经费支付，效益审计费29300元应列入该项目待摊投资。

庭审中，建安公司与兴城公司均确认审计结论中“土方回填”项目系按照普通土计算的工程款，金额为60622.25元；并确认案涉工程的质保期已经全部届满，已支付的工程款金额为24135227.05元。

在本案审理过程中，因建安公司对审计结论中的“土方回填”项目的计价方式提出异议，且其与兴城公司对此未能协商一致，故建安公司向本院提出司法鉴定申请，申请对案涉工程项目中“灰土回填及运输”项目的工程造价进行鉴定。本院依法委托四川省华建项目管理有限公司对前述申请事项进行司法鉴定，四川省华建项目管理有限公司于2018年11月19日出具司法鉴定意见书，明确鉴定结论为案涉灰土回填及运输项目的工程造价为940033.77元。同时，司法鉴定意见书还对本次鉴定结论作出说明：“经过对原投标清单进行测算，原土方回填量是采用土方开挖清单量减基础量得出，而土方回填综合单价是正常的定额水平单价，由此得出投标报价土方回填项存在让利。虽然设计文件中也明确了可采用灰土回填，但在招投标过程中，由兴城公司提供的未计价招标清单中回填材料明确是普通土，且并未要求投标单位考虑各种因素综合考虑报价，投标单位也只是按照普通土回填进行的综合单价报价，对于采用灰土回填应该属于招标清单漏项，按照清单计价规范“谁编制清单应由谁承担漏项风险”的原则，本项目回填材料由普通土改为灰土，因此产生的成本增加不应由施工单位承担，本次鉴定结论是对灰土回填按成本造价计算，但扣除了投标报价的让利。”此次鉴定产生鉴定费用30000元，已由建安公司向鉴定机构预缴。

以上事实有当事人陈述一致的事实和以下证据在案佐证：建安公司、兴城公司、天强公司的企业信息，招标文件包括工程量清单、设计图纸及设计图纸基础说明，投标文件包括施工组织设计及部分分项工程量清单与计价表，施工组织设计、施工组织设计报审表，建安公司提交的施工组织设计会签表，压实度检测报告、土壤击实实验报告，《成都市东部新区起步区三圣洪河片区配套小学（粮丰小学）建设项目施工总承包工程施工合同》、工程结算总价、建设工程造价结算审核验证定案表，岩土工程勘察报告、基础平面布置图，成都市审计局出具的审计报告并附四川鼎鑫工程建设管理有限公司出具的《竣工结算审计报告》。

本院认为，建安公司、天强公司与兴城公司签订的《成都市东部新区起步区三圣洪河片区配套小学（粮丰小学）建设项目施工总承包工程施工合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应属合法有效，双方当事人应按约定履行其义务。虽然天强公司系前述施工合同的相对方，但由于其在本案审理过程中明确表示其与本案并无利害关系，并声明放弃在该案中的诉讼权利，相关法律后果由其自行承担。故在本案中，针对兴城公司的前述施工合同的债权均由建安公司享有。

关于建安公司主张的剩余工程款。根据查明的事实，案涉工程的全部质保期均已届满，且政府审计已经完毕，故根据案涉施工合同关于“工程款支付的方式和时间”的约定，兴城公司支付全部工程款的条件已经成就。据此，兴城公司应支付的剩余工程款为工程总价款扣除已付工程款的所得金额。建安公司、兴城公司对于已付款金额的意见一致，即均确认已付款金额为24135227.05元，但双方对工程总价款的金额存在分歧，兴城公司认为总价款应当以政府审计结果为依据即24942785元，而建安公司则认为总价款应当包括双方结算的定案金额和灰土回填部分的金额（扣除普通土计价的金额）即25670280.38元+940033.77元-60622.25元=26549691.9元。对此本院认为，根据案涉施工合同关于“工程款支付的方式和时间”和“竣工结算”的约定，虽然案涉工程在竣工验收合格后应由造价咨询单位进行审核并出具结算审核意见及报告，且工程结算完成后应支付的工程款和质保期届满后应支付的工程款均以前述结算报告为依据计算支付比例，但根据“在政府审计完成后，发包人根据政府审计结果支付尾款（支付政府审计保留金）”之约定，政府审计完毕后应支付的工程尾款应根据政府审计结果进行支付。据此约定可知，案涉工程的总价款应以政府审计报告为最终结算依据。但是，关于“土方回填”项目，因政府审计报告按普通土计价，未按灰土计价，建安公司对此提出异议并申请对“灰土回填”造价进行司法鉴定。对于“土方回填”项目是否应按照灰土进行计价，本院认为，在案涉工程的招投标过程中，兴城公司作为招标人向投标人提供的未计价工程量清单中“土方回填”专门注明为“普通土”，就“场内外运输距离”明确为“投标人根据地勘报告及现场实际情况综合考虑土方调配、平衡、运输及回填土方来源”，对“土质要求”、“密实度要求”、“粒径要求”、“夯填（碾压）”等都仅明确为“符合设计和规范要求”，未明确要求投标单位需考虑其他土质要求等因素进行综合报价，建安公司作为投标人在投标时也仅按照“普通土”单价对“土方回填”项目进行报价；但是经建安公司、兴城公司及监理单位会签的《施工组织设计》却明确“选用掺有石灰（灰土比例2:8）的弱膨胀土作为回填土”，且案涉工程的“土方回填”项目施工也实际采用灰土回填，故案涉工程“土方回填”项目的回填材料由普通土改为灰土属于招标漏项，其增加的工程成本应由发包人承担，即案涉“土方回填”项目应按照灰土进行计价。另根据本院依法委托的鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》，案涉工程“灰土回填”项目的工程造价为940033.77元，且兴城公司与建安公司均审计报告中按照普通土计价的“土方回填”工程款金额为60622.25元，故案涉工程的总价款应为25822196.52元（政府审计结果24942785元+灰土回填造价940033.77元-普通土回填造价60622.25元）。综上，兴城公司应向建安公司支付剩余工程款1686969.47元（25822196.52元-24135227.05元）。

关于建安公司主张的逾期付款违约金。根据案涉施工合同关于“工程款支付的方式和时间”的约定，工程结算完成后应支付至结算金额的90%即23103252.34元（25670280.38元×90%），质保期届满后14日内应支付至结算金额的95%即24386766.36（25670280.38元×95%），政府审计完毕后根据审计结果支付尾款。案涉工程于2013年3月25日竣工验收，2014年6月9日工程造价咨询单位形成结算报告并出具《建设工程工程造价结算审核验证定案表》，即此时兴城公司应支付工程款至23103252.34元，由于建安公司已认可兴城公司已支付的工程款金额为24135227.05元，但其未主张该部分已支付的工程款存在迟延支付的情形，且该已支付的金额超过了结算完成时点应支付的工程款金额，故该付款时间节点（结算完成）不存在迟延支付的情况。截止2018年3月24日案涉工程的质保期全部届满，因此兴城公司应于2018年4月7日前支付工程款至结算金额的95%即24386766.36（25670280.38元×95%），而双方均确认已付款金额为24135227.05元，即兴城公司在此付款时间节点（质保期满）迟延支付的金额为251539.31元，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，兴城公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向建安公司支付从2018年4月7日起的逾期付款利息或违约金。2017年12月1日政府审计完毕，但此时建安公司已就本案争议诉至法院，因双方对审计结果存在争议，工程款的尾款无法据此明确，故兴城公司支付工程款尾款的条件尚不具备，故此付款时间节点（政府审计完毕）不应计算迟延付款违约金。综上，兴城公司应支付的逾期付款违约金应以251539.31元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准从2018年4月7日起计算至尾款付清之日止，但总金额应以建安公司主张的违约金金额628798.32元为限。

综上所述，建安公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告成都兴城投资集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告四川建安建设工程集团有限公司支付剩余工程款1686969.47元；

二、被告成都兴城投资集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告四川建安建设工程集团有限公司支付逾期付款违约金（以251539.31元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准从2018年4月7日起计算至剩余工程款付清之日止，但违约金金额不应超过原告四川建安建设工程集团有限公司主张的628798.32元）；

三、驳回原告四川建安建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费35872元，减半收取17936元，由原告四川建安建设工程集团有限公司负担8968元，被告成都兴城投资集团有限公司负担8968元；鉴定费30000元，由原告四川建安建设工程集团有限公司负担3280元，由被告成都兴城投资集团有限公司负担26720元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省成都市中级人民法院。

审判员　　黄鸿彬

二〇一八年十二月十三日

书记员　　覃雪梅