江西省亿恺建设工程有限公司、云南农科院神州某某房地产开发有限公司民事一审民事判决书

云南省昆明市盘龙区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云0103民初4351号 原告：江西省亿恺建设工程有限公司，住所地为江西省上饶市广丰区永丰街道园丁路北侧龙华一品八区龙溪大厦23层。 法定代表人：**，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***、***，系云南泊江律师事务所律师，特别授权代理。 被告：云南农科院神州**房地产开发有限公司，住所地为云南省昆明市盘龙区万华路96号天***（**创智中心）24楼。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**、**莅，系建纬（昆明）律师事务所律师，一般授权代理。 原告江西省亿恺建设工程有限公司（以下简称亿恺公司）被告云南农科院神州**房地产开发有限公司（以下简称神州**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月14日受理后，被告于2021年5月13日提出管辖异议，本院作出裁定驳回被告对管辖权提出的异议。被告不服该裁定书上诉于昆明市中级人民法院，昆明市中级人民法院于2021年9月13日作出（2021）云01民辖终246号民事裁定书，裁定：“驳回上诉，维持原裁定。”之后，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年12月2日公开开庭进行了审理。原告亿恺公司的委托诉讼代理人***、***，被告神州**公司的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告亿恺公司向本院提出以下诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款及到期质保金4335336.24元；计算说明：【（807+32131453）*95%-403.5】+【（807+32131453）*5%*95%】；2.判令被告支付原告逾期未付工程款、质保金的资金占用费1063732.16元（工程款：自2016年1月1日起，以中国人民银行同业拆借中心同期公布的五年以上期贷款利率计算；质保金：自2018年1月1日起，以中国人民银行同业拆借中心同期公布的一年期贷款利率计算）；3.本案全部诉讼费由被告承担，包括但不仅限于受理费、保全费、执行费等。事实与理由：2014年11月28日，原告与被告在昆明市盘龙区桃园***项目签订《建设工程施工合同》，该合同约定，被告系上述项目建设方，原告作为施工单位承包施工，项目固定单价为8070000元。2015年6月4日，被告向原告支付工程款4035000元。2019年9月5日，原告与被告针对该项目包干价外增加部分搭乘结算总价为321314.53元。项目竣工后，被告拒不支付本项目剩余尾款，经原告多次催要仍怠于合同付款义务。2016年初，被告未与原告办理结算、验收手续的情况下擅自将工程加付使用，应当视为竣工验收合格。按照昆明市盘龙区桃园***工程的《三方协议》及《房屋建筑工程质量保修书》约定，2018男两年保修期满后，被告应当支付原告保修金总额的95%。综上，原告诉至法院主张权利。 被告神州**公司辩称：第一，本案中，案外人***挂靠在原告处就涉案工程进行施工，是实际的施工人。因合同存在挂靠情形，应当属于无效合同。原告作为被挂靠方并非合同真实的签约主体，并非真实的合同履约主体，无权向被告主张工程款。在另案中，本案被告被判决在欠付工程款范围内，对实际施工人承担共同的支付责任。第二，原告主张的工程款本金不认可，双方合同约定为包干价，应当按照8070000元结算。对于原告主张增加的部分并非与被告直接结算，不应当支付。第三，质保金不应当退还。无论按照施工合同约定，还是另按生效法律文书中确定的使用时间从2017年1月起算，作为实际使用的起算时间，致本案的质保期为五年，质保期满后支付期为一个月，截至开庭之日，本案施工合同涉及的工程质保清没有届满，而且原告存在。没有尽到保修义务的情形，依法不应返还。在质保期届满时，被告也依法将就原告未履行保修义务而产生的维修费用，以及相关的罚款和违约责任，从质保金内扣除。第四，如果最终法庭裁判施工合同依法有效的，被告基于有效的施工合同，那么从被告的应付款当中，需扣除原告违约金807000元。在施工合同有效的情形下，本案原告存在违法转包、分包，构成违约，应当承担合同总价10%的违约金，按照合同总价来包干总价计算，是807000元。同时，原告还给被告造成了包括但不限于以下的损失，实际损失包括：1.本案工程是民生工程，是属于老百姓经常集散聚会的场所，违法转包，而且工程质量存在问题，导致至今没有完成最终的竣工验收给被告，给社会造成了巨大的隐患和实际损失。2.因为原告的违法转包行为导致被告被实际施工人大力神公司起诉，导致被告实际发生了律师费、差旅费等费用。3.因为原告的违法转包导致被告被判决承担相应的责任。在诉讼和执行过程中，被告银行账户被冻结，本案项目及案涉土地被冻结，其他土地被冻结，长达4、5年的时间，导致被告公司的正常经营受到严重的损害，给被告造成了巨大的损失。4.除被告的实际损失外，建设工程整体转包系法律和行政规范，明确禁止，并且严格打压的行为。原告在违反合同约定，同时还违反了法律规定，违约情形严重且恶劣，合同定的违约金应当被视为惩罚性的违约金，应当严格执行。此外，被告保留除违约金以外，进一步向原告进行追索损失的相关费用。第五，本案的工程款支付的条件至今未成就，而且基于刚才所述的案外人主张工程款等等相应的情形，被告无法确认真实的施工单位和有权收款主体，故有权行使不安抗辩权，拒绝支付并且不承担违约责任。 本院认为，当事人对于自己所主张的事实都有义务提交证据加以证实。任何一项证据要成为定案依据，必须具备真实性、合法性、关联性三个特征。针对原告提交的证据，本院认证如下：江西省亿恺建设工程有限公司营业执照、***宇房地产开发有限公司工商登记信息，本院予以采信；建设工程施工合同，被告无异议，本院予以采信；（2020）云01民终5842号民事判决书，系生效的法律文书，本院予以确认真实性。(2018)云0103民初240号民事判决书系（2020）云01民终5842号案件的一审法律文书，本院予以确认真实性；付款凭证，被告无异议，本院予以采信。针对被告提交的证据，本院认证如下：质量保修书、（2020）云01民终5842号民事判决书、施工合同专用条款，本院对上述证据予以确认，但是否能够证明被告的待证目的，本院待后综合评述。 经审理，本院确认如下案件事实：2014年12月28日，被告神州**公司与原告亿恺公司签订《建设工程施工合同》，约定亿恺公司承包位于盘龙区桃园***的总承包施工工程，工程内容包括但不限于盘龙区桃园***土建、安装、室外总图、绿化景观及配套等被告神州**公司下发的施工图包含的工程内容，设计变更、图纸会审及各类会议纪要、监理及被告神州**公司确认的施工组织设计等调整内容；合同采用固定总价及固定单价方式，结算办法为固定总价±变更：本合同固定总价为807万元；工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付；工程款支付时间为：完成主体断水30日内支付至合同的50%，单位工程经八方验收合格后并有参与验收的验收单位正式签章确认的《建设工程竣工验收报告》且正式移交盘龙区桃园***管理委员会后的30日内支付至合同总价的70%，竣工结算审定经双方书面确认后30日内按最终审定结算价付至95%，若在此前由于亿恺公司的原因导致被告神州**公司不能在竣工验收后90个工作日内完成竣工备案并取得《竣工验收备案表》的，则被告神州**公司不予支付工程款至最终审定结算价的95%，直至亿恺公司提供的竣工结算文件资料符合被告神州**公司要求并完成竣工结算，且亿恺公司积极协助被告神州**公司完成竣工备案并取得《竣工验收备案表》，剩余5%作为质保金，按保修协议约定返还；保修金在协议约定的2年保修期满后（防水除外），扣除乙方保修责任应承担的维修费用后，甲方在一个月内支付乙方保修金总额的95%，不计利息；剩余保修金总额的5%在防水保修期满后扣除乙方保修责任应承担的保修费用后，甲方在1个月支付，不计利息。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。保修期为地基与基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装饰装修工程2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，住宅小区内的排水设施、道路等配套工程为2年。同时约定工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。2015年6月4日，被告向原告亿恺公司支付工程款4035000元，上述***主楼工程已完工并于2016年开始使用，但工程并未办理竣工验收。 案外人云南大力神建筑工程有限公司（以下简称大力神公司）以***、本案原告亿恺公司、本案被告神州**公司为被告于2018年1月4日诉至本院主张权利，经过一审后上诉至昆明市中级人民法院。2020年12月21日，昆明市中级人民法院作出（2020）云01民终5842号民事判决书。经另案生效判决确认被告为涉案桃园***工程的发包方，被告将工程发包给原告亿恺公司，亿恺公司将工程转包给案外人***，大力神公司为该工程主楼等基础工程部分的实际施工方。2019年9月5日，大力神公司与神舟**公司针对桃园***施工总承包工程中合同包干价外增加部分搭乘结算，确定结算造价321314.53元。判决如下：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初240号民事判决；二、由***于本判决生效之日起十日内支付云南大力神建筑工程有限公司工程款1825248.8元，并支付以工程款1825248.8元为基数自2017年1月1日起至款项付清之日止的逾期付款利息（2017年1月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、***宇房地产开发有限公司在3936748.8元的范围内对本判决第二项确定的***付款义务对云南大力神建筑工程有限公司承担共同付款责任；四、驳回云南大力神建筑工程有限公司的其他诉讼请求。对于该判决书确认被告应当履行的义务，被告尚未履行。 另查明，被告神州**公司的曾用名为***宇房地产开发有限公司。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条规定：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。”本案中，原被告的纠纷发生于民法典施行前，故本院认为应当适用《中华人民共和国合同法》的规定。 针对合同效力的问题，原告亿恺公司具有相应的建筑类行业分包资质，并不存在法律规定的无效的情形，故原被告之间的《建设工程施工合同》合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，本案应视为工程已竣工，故本案已达到支付条件，原告有权主张被告支付工程款的95%；对于5%的质保金，双方在合同中约定的除防水外的保修期为2年，现已届满，应当向原告支付；余下防水部分的保修期为5年，至开庭时期限尚未届满，故扣除保修金中的5%。针对欠付的工程款金额，合同约定的固定总价为807万元，且另案确认案涉工程增加部分价款321314.53元，工程合计总价8391314.53元，被告已经支付4035000元。被告应当向原告支付尚欠工程款4335336.24元（8391314.53元0.95+8391314.53元*0.05*0.95）。 针对原告主张被告支付逾期未付工程款为基数，自2016年1月1日至全部款项付清之日止按照中国人民银行同业拆借中心同期公布的五年以上贷款利率计算的资金占用费以及以质保金为基数，自2018年1月1日起至全部款项付清之日止按照中国人民银行同业拆借中心同期公布的五年以上贷款利率计算的资金占用费的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原告与被告未对资金占用费进行约定，故本院支持以中国人民银行同期贷款利率标准计算；对于起算时间，工程未竣工验收，但双方认可工程已于2016年实际使用，但因双方不能明确实际使用时间，故以2016年次年即2017年1月1日起计算扣除质保金的工程款的逾期付款利息，自2019年1月1日起诉质保金的逾期付款利息。针对被告主张原告存在违法分包的情形构成违约金，应当扣减工程款的观点，被告在本案中并未提出反诉请求，故对该观点，本院不予处理。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百二十一条之规定，判决如下： 一、被告云南农科院神州**房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江西省亿恺建设工程有限公司支付工程款4335336.24元； 二、被告云南农科院神州**房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江西省亿恺建设工程有限公司支付以3936748.8元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的资金占用费以及自2019年8月20日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费； 三、被告云南农科院神州**房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江西省亿恺建设工程有限公司支付以398587.44元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的资金占用费以及自2019年8月20日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费； 四、驳回原告江西省亿恺建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费49594元，由被告云南农科院神州**房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。 审判员　　*** 二〇二二年三月二十二日 书记员　　***