玉山县水利电力安装公司、某某帮建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔05民终1011号

上诉人（原审被告、反诉原告）:玉山县水利电力安装公司。住所地：江西省上饶市玉山县冰溪镇舒家棚288号。统一社会信用代码：9136112370555875XY。

法定代表人：陈光宽，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：王志明，江西乐安律师事务所律师，执业证号：13611201710847528，特别授权代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：**帮，男，1961年11月26日出生，汉族，住青海省西宁市城中区。

委托诉讼代理人：王凤，云南意衡律师事务所律师，执业证号：15306201911080225，特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨云秋，云南意衡律师事务所律师，执业证号：15306201110346484，特别授权代理。

原审被告：国电南京自动化股份有限公司。住所地：南京市江宁开发区水阁路39号。统一信用代码：913201007162522468。

法定代表人：王凤蛟，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：汤华，国浩律师（南京）事务所律师，执业证号：13201200210172934，特别授权代理。

委托诉讼代理人：祝心怡，国浩律师（南京）事务所律师，执业证号：13201201811041724，特别授权代理。

原审被告：贵州乌江水电新能源有限公司。住所地：威宁县海边街道西城花园。统一信用代码：91520526MA6DNNB830。

法定代表人；郭少臣，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：黎瑶，贵州恒易律师事务所律师，执业证号：15201201811041380，一般授权代理。

委托诉讼代理人：高袁秋玥，贵州恒易律师事务所实习律师，执业证号：23012009210666，一般授权代理。

原审第三人：王海镔，男，1976年8月7日出生，汉族，江西省德兴市人，住江西省德兴市。

上诉人玉山县水利电力安装公司（以下至判决主文前简称玉山水利）因与被上诉人**帮、原审被告国电南京自动化股份有限公司（以下至判决主文前简称国电南自）、贵州乌江水电新能源有限公司（以下至判决主文前简称乌江水电）及原审第三人王海镔建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2020)黔0526民初2802号号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组织合议庭审理了本案。本院现已审理终结。

玉山水利向本院提出上诉请求：一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院作出的(2020)黔0526民初2802号民事判决，依法改判上诉人无须支付被上诉人工程款25539.28元；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人应当承担的税费应为307133.68元而非246269.32元。理由是：根据双方签订的《光伏工程承包施工协议书》第四条第2款，被上诉人有按照上诉人财务规范规定提供所需票据及资料的义务，被上诉人应当根据工程款总额承担一定比例税费没有争议。工程行业除11%的基本增值税税率外，上诉人还需承担企业所得税、地方教育附加税、印花税等各项税收，综合计算上诉人承担的税率为14%，一审法院按11%的税率计算被上诉人承担税费不符合客观情况，应当按14%的比例计算。二、本案被上诉人应当承担罚款24000元。上诉人因被上诉人的工人存在的多项违规行为被监理公司罚款是客观事实，有监理公司出具的罚款单为凭，而监理公司出具的罚款单中出现违约行为的区域均为21#-26#光伏区施工过程中发现有明火、未佩戴安全帽等现场，并且附有图片，而21#-26#光伏区施工区域为被上诉人**帮施工区域，应当可以确认，由于被上诉人的违规施工行为，造成上诉人被罚款24000元证据十分充分，而且上诉人亦承担了该部分费用。另外，虽然上诉人对被上诉人的罚款单共计57000元，但上诉人并未要求扣除57000元，而是要求被上诉人基于其自己的违规行为承担上诉人的实际损失，因此，涉案24000元罚款并非上诉人对其作出的罚款，而是实质上仍属于监理公司罚款，故上诉人要求对其罚款24000元有事实、合同依据。三、本案被上诉人存在材料丢失属于客观情况，依法应当扣减885324元。综上，因一审认定事实存在错误，从而导致对本案作出的判决错误。故恳请二审依法查明案件事实，撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。

四、被上诉人及原审其他当事人的答辩、陈述意见

被上诉人**帮辩称：一、原审判决在查明案件事实的基础上按照2016年建设工程造价依据中增值税税率11%的标准，判决**帮承担246269.32元，符合客观事实及相关规定。二、玉山水利要求**帮应当承担罚款24000元毫无事实及法律依据。玉山水利提供的对**帮作出罚款的数额依据是国电南自对其的罚款单，与本案也无关联性。玉山水利将国电南自对其罚款转嫁于**帮，无事实和法律依据。三、玉山水利认定**帮管理不善、企图占有其提供的材料而致使其损失885324元不符合客观事实。四、一审判决适用法律正确。综上，玉山水利的上诉请求无事实和法律根据，请求驳回上诉维持原判。

原审被告国电南自述称：没有答辩意见。

原审被告乌江水电述称：作为发包人，乌江水电不存在欠付工程款的情形，不应承担支付责任。

原审第三人王海镔二审未进行陈述。

原审原告**帮向原审法院起诉请求：一、判令三被告立即支付原告工程款338，622元。二、判决三被告以338，622元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告自2019年4月10日起至款项付清之日止的利息。三、本案诉讼费用由三被告承担。

原审法院经审理查明：贵州华电威宁新能源有限公司（以下简称华电威宁）与贵州乌江水电新能源有限公司系同一公司，该公司于2019年8月22日进行了企业信息变更登记。2016年，华电威宁拟建威宁玉龙50MWp光伏发电项目，现该项目已投产发电，未进行最终竣工验收。2016年11月18日，华电威宁与国电南自在贵州省贵阳市签订了《贵州威宁玉龙项目50MWp光伏发电项目EPC总承包合同》，华电威宁系业主方，国电南自系总承包方，项目合同总价为人民币叁亿肆仟叁佰柒拾贰万捌仟元（小写343,728,000.00元），合同约定承包商不得转让合同但可分包本合同项下的部分服务，质量保函为合同总价的5%，该合同第13.1.1条中约定设备费开具17%增值税专用发票，设计费开具6%增值税专用发票。建安工程费和其他费用开具建筑工程统一发票（遇国家政策调整，以国家政策为准）。2016年11月16日，国电南自与玉山水利签订《贵州威宁玉龙项目50MWp光伏发电项目光伏区建筑工程分包合同》，合同金额为壹仟捌佰捌拾捌万玖仟陆百元（小写：1,888.96万元），合同约定禁止转包，竣工时间为2016年12月25日前，保修期为2年，保修金比例为5%，分包项目实际竣工日期为2018年12月11日。2019年11月15日，经国电南自与玉山水利进行结算，审定结算金额为壹仟捌佰柒拾肆万捌仟壹佰肆拾玖元叁角叁分（小写：18,748,149.33元），国电南自已支付金额为18，312，765元，已支付工程款的比例为97.7%。2016年10月8日，玉山水利与**帮签订《光伏工程承包施工协议书》，约定将玉山水利分包工程中的10MW光伏并网发电项目中的桩孔GPS定位、桩孔放点、桩孔钻孔、安放地桩、地桩混凝土浇筑、光伏板支架安装、光伏板安装项目的施工全部承包给**帮，工程期限为2016年12月20日前必须全部完工，计价方式为：A、从GPS定位、桩孔放点、桩孔钻孔、安放地桩、地桩混凝土浇筑完毕，按每根87元计算以实际完成的地桩桩柱数量计算为准；B、从光伏板支架安装、光伏板安装到光伏区内所有线路及底线的连接完毕后，按每瓦0.1元计算，以实际完成的工程量计算为准。该项目完工后，经**帮与玉山水利结算，工程款总价为2,238,812元。协议书第四条第二款约定结算方式：甲方（玉山水利）应在业主支付工程进度款的基础后，核实乙方（**帮）工程进度经验收合格后的工程量，并按照甲方的财务规范规定提供所需发票及资料，办理完结算手续后，甲方按照业主的付款模式给乙方支付进度款。该协议书亦对双方的权利义务作出了相应约定。因**帮与玉山水利对已支付的工程款、垫付的油费、税费等产生争议，原告**帮遂诉至原审法院。

原审法院认为：本案一审争议的焦点：一、**帮与玉山水利签订的《光伏工程承包施工协议书》是否为有效合同；二、玉山水利是否已按合同约定支付了全部工程款项，若未支付完成，乌江水电及国电南自是否应在未付工程款的范围内承担连带责任，欠付工程款的利息是否应当予以支持，应从何时计算；三、油费及税费应由是谁承担，是否已完成了举证责任；四、玉山水利的反诉请求是否成立，是否完成了举证责任，是否应予支持。

关于第一个焦点，本案中，国电南自与乌江水电签订的《贵州威宁玉龙项目50ＭＷｐ光伏发电项目ＥＰＣ总承包合同》，国电南自与玉山水利签订的《贵州威宁玉龙项目50ＭＷｐ光伏发电项目光伏区安装工程分包合同》未违反法律的禁止性规定，应视为合法有效的合同。玉山水利与**帮签订的《光伏工程承包施工协议书》，工程内容并非系单纯的劳务合同，违反了法律的禁止性规定，亦违反了玉山水利与国电南自签订的合同中禁止转包的约定，故该合同无效。因**帮承包的工程已完工，项目已投入使用，视为**帮承包的工程竣工并验收合格，且**帮与玉山水利之间已就该工程项目的总价款核算无异，故**帮可依合同约定向玉山水利请求支付剩余的工程款。关于第二个、第三个焦点，**帮与玉山水利之间的工程款经双方结算认可为2238812元，原审法院予以确认。原告陈述玉山水利已支付工程款为1900190元，玉山水利辩称已支付工程款为1902168.4元。庭审中，原告**帮对被告玉山水利提交的2016年12月2日700元转运费不予认可、对其他六笔付款予以认可。经原审法院审查认为，对于玉山水利提交的结算说明，该情况说明系被告玉山水利自制，没有经办人签字亦无印章，原告**帮除合同金额认可外，对其他上述争议项数据不予认可，该证据不符合证据的三性，证明效力不足，原审法院不予采信。经原审法院审查，2016年12月2日700元转运费,单据上虽未经**帮签字确认，但从记载的内容来看，该笔费用系转运地桩到**帮施工工地产生，应视为双方在协议中约定的运输费，按照协议约定，该笔费用应由**帮承担，应从应付工程款中予以扣除，玉山水利实际已支付的工程款为1902168.4元。对垫付油费65035元，被告提交了两份收款收据（0957555号收据65035元）予以证明该油费系**帮施工队用油产生。双方签订的协议书中未对油费有约定，仅在协议书第五条第一款Ｂ项约定：在此项目的施工过程中，甲方（玉山水利）只负责提供2台挖机配合乙方完成桩孔钻孔前的道路修缮和光伏区平场工作，并承担2台挖机的费用，其他费用概不承担。虽然**帮未在该收款收据上签字，结合双方在协议中的约定及江西宏泰对此作出的解释，原审法院审查认为玉山水利对此作出的解释高度可信，**帮除予以否认外未提交任何证据推翻江西宏泰的该项意见。故对玉山水利提交的该份收款收据原审法院予以采信，该笔油费应视为玉山水利系替**帮垫付，应从玉山水利应付给原告的工程款中予以扣除。关于税费，**帮与玉山水利在合同第四条第二款中约定由**帮按照江西宏泰的财务规范规定提供所需票据及资料，结合合同约定、建设工程行业习惯及本案实际，原审法院认为相应的税费应由**帮承担较为适宜，但双方在合同中未约定具体的税率是多少，应按2016年建设工程造价计价依据中增值税税率为11%计算较为适宜，对被告玉山水利辩称按14%的税率计算税费的意见不予采纳，税费本院计算为2238812元×11%＝246269.32元，该项费用应从玉山水利应支付的工程款中扣除。关于玉山水利辩称其向**帮作出的24000元工程罚单应从工程款中予以扣除的意见，经原审法院审查，2016年12月3日，工程监理单位对国电南自项目部光伏区有明火现象、存在未佩戴安全帽现象等原因下发的工程奖（罚）单2000元，2016年12月29日，工程监理单位对国电南自项目部光伏21区至24区光伏板安装工艺问题下发的工程奖（罚）单20000元，2016年12月30日，工程监理单位对国电南自项目部光伏21区至24区光伏板安装过程中存在踩踏光伏板的现象下发的工程奖（罚）单2000元，玉山水利对**帮因存在违规操作向**帮下发工程奖（罚）单共计57000元。玉山水利与**帮签订的协议中对工程奖罚未有明确约定，仅是对**帮应保持光伏区内的清洁卫生，不得乱扔垃圾及随意大小便约定玉山水利对**帮进行罚款。关于工程罚款，虽被告玉山水利提交了罚款单等证据予以证明其主张，但对国电南自的罚款系工程监理单位作出的，对**帮的罚款系玉山水利作出的，从国电南自提交的其与玉山水利的分包结算书中可看出，扣款部分（227389.02元）包含了消缺，扣税费二项，并未载明包含工程监理单位对其作出的工程罚款24000元，玉山水利提交的证据不能证明国电南自对江西宏泰进行了实际的工程罚款，玉山水利将该笔费用转移给**帮的依据不充分，该项辩称意见原审法院不予采纳。综上所述，**帮与玉山水利之间的工程款总价为2238812元，玉山水利已支付**帮工程款1902168.4元，代**帮垫付油费65035元，扣除税费246269.32元，尚需支付25539.28元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，对原告**帮于2019年4月10日出具的**帮施工班组工程量确认单，被告玉山水利予以认可，2019年4月10日应视为提交竣工结算文件之日，故原告主张自该日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付至款项付清之日止期间利息的主张，原审法院予以支持，可比照中国人民银行发布的一至五年期贷款年利率4.75%计算利息。经原审法院审理查明，乌江水电及国电南自未存在欠付工程价款的情形，故乌江水电及国电南自在本案中不对实际施工人**帮承担责任。至于第三人王海镔，其系玉山水利工作人员，其履行公司授权的职务行为，即便有相应责任也应由玉山水利承担。关于第四个焦点，反诉原告玉山水利诉请要求反诉被告**帮退还超额支付的工程款944849.08元，关于已支付工程款、税费、油费、罚款不再赘述，关于反诉原告玉山水利诉称因**帮材料保管不善等原因给其造成的损失885324元的主张，反诉原告提交了材料送货单、签收单、赵某的证言、调查笔录、工程图纸等证据证明其主张，经原审法院审查认为，赵伯金系玉山水利工程现场的材料管理人员，其与玉山水利具有直接的利害关系，损失清单亦是其自己计算得出，其证言作为证据的证明力显然不足。且依据玉山水利提交的材料送货单、签收单及工程图纸亦无法核算出其间材料损失的具体数额，玉山水利亦未申请由专业机构进行评估鉴定，应自行承担举证不利的诉讼结果。综上，对反诉原告玉山水利的反诉请求，原审法院不予支持。综上所述，为维护当事人的合法权益，原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告玉山县水利电力安装公司给付原告**帮工程款25539.28元，并支付自2019年4月10日起以25539.28元为基数，按年利率4.75%计算至该款项付清之日止期间的利息。限本判决书生效后10日内履行。二、驳回原告**帮的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告玉山县水利电力安装公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6379元，原告**帮承担5941元，由被告玉山县水利电力安装公司承担438元。反诉案件受理费6624元，由反诉原告玉山县水利电力安装公司承担。

玉山水利提供罚款24000元的情况说明一份，拟证明**帮一方的违规行为造成的罚款，该罚款应由**帮承担。**帮质证意见：三性不予认可，不能达到证明目的。理由是：第一，双方签订的协议中并未有对**帮进行这一方面罚款的约定，玉山水电提供的对**帮作出罚款的数额依据，是国电公司对其的罚款单，与本案无关联，且该份证据是由国电公司内部工作人员王雪君私自出具，且王雪君的签名出现了4次，前后字迹明显不符，真实性、合法性无法核实。

国电南自的质证意见：我们庭前没有收到该证据，需要庭后向公司核实后出具书面意见。

乌江水电质证意见：对真实性无法判断，不发表质证意见。

本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。对一审认定的事实，本院予以确认。

本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。对一审查明的事实，本院予以确认。

根据当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点为：案涉税费、罚款及材料损失如何认定。

本院认为，上诉人玉山水利与被上诉人**帮签订《光伏工程承包施工协议书》，将案涉工程工程违法分包给不具有相应施工资质条件的自然人**帮，违反了法律的禁止性规定，亦违反了玉山水利与国电南自签订的合同中禁止转包的约定，原审判决认定该合同属于无效合同，符合法律规定，本院予以确认。

关于税费的问题。因双方签订的施工协议无效，该协议中有关工程税费缴纳的约定对双方均不具有相应约束力，且因双方当事人就**帮应负担税款的种类及具体计算标准没有书面约定，双方对此也不能形成一致意见，且征收税款属于国家税务机关行政职权的范畴，具体征收多少及如何征收应由国家税务机关根据相关税收法律法规的规定进行征缴，不属于本案民事案件的审理的范围。但依法纳税是每个公民应尽的法定义务，被上诉人**帮也不能因无效合同获取不正当利益，且被上诉人**帮对原审判决确定的税费金额不持异议，故对一审判决确定被上诉人**帮应得的工程款中按11%予以扣除，本院予以确认。上诉人玉山水利请求按14%确定被上诉人**帮应负担的工程款税费，本院不予采纳，但玉山水利可以在依法向国家税务机关缴纳相应税费后，超过原审判决确定的部分且属于被上诉人**帮在本案所得工程款中应负担的部分，玉山水利可以另行向**帮主张。

关于罚款的问题。承前所述，因双方当事人签订的《光伏工程承包施工协议书》无效，且双方未对合同履行过程中产生的奖罚进行明确约定，玉山水利提供的罚款依据系监理单位对国电南自的罚款，而非玉山水利，且玉山水利与国电南自的工程量清单结算表中（扣款部分）载明的扣款项为消缺及扣税费，并未体现有扣工程罚款的项目，玉山水利也未提交证据证明国电南自已实际对玉山水利进行了罚款，该罚款是否实际发生也没有相应证据佐证，其二审提交的王雪君出具的说明，因**帮不予认可，国电南自只认可其真实性，对关联性不予质证，故达不到上诉人玉山水利的证明目的。故玉山水利所提因被上诉人的违约行为给玉山水利造成的罚款损失，应由**帮承担的上诉理由，因缺乏相应的证据支持和法律依据，本院不予支持。

关于材料损失的问题。玉山水利提供的用于证明其材料丢失损失的证据为材料送货单、签收单、赵某的证言、调查笔录、工程图纸，经审查，证人赵某系玉山水利案涉工程现场的材料管理人员，其与玉山水利具有直接的利害关系，损失清单亦是其自己计算得出，没有相应证据佐证，对其证言依法应不予采信。且就算玉山水利提供的材料送货单、签收单和设计图纸客观真实，也仅能证明玉山水利向涉案工地提供材料的情况，但由于双方未材料的实际使用、损耗及丢失材料的情况进行核实结算，玉山水利亦未申请由专业机构进行评估鉴定，实际丢失的材料及其价值金额在本案中也难以确定，故其请求**帮承担材料丢失损失的上诉主张，也缺乏相应证据支撑，本院实难以支持。至于玉山水利所提一审法院没有对其丢失材料的损失需要进行司法鉴定作出释明的问题，因该主张的举证责任在玉山水利，是否需要申请鉴定系其诉讼权利的处分范畴，不属于人民法院必须释明的事项，一审法院没有进行释明并不违反相关法律规定。

综上，上诉人玉山水利的上诉请求，均不能成立，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费438.00元，上诉人玉山县水利电力安装公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　可

审判员　曾　建

审判员　黄塑希

二〇二一年四月二十五日

书记员　李　睿