芜湖茂林建设工程有限公司与芜湖湾里装饰有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖02民终1103号

上诉人（一审被告）：芜湖茂林建设工程有限公司,住所地安徽省芜湖市鸠江区清水街道怡园小区4幢401室。

法定代表人：吴来姐,该公司总经理。

委托诉讼代理人：钱玉洁，安徽纬纶律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：芜湖湾里装饰有限公司,住所地安徽省芜湖市齐落山路32号湾里建安工业园综合楼7楼。

法定代表人：晋入新,该公司董事长。

委托诉讼代理人：汪爱华，安徽银佳律师事务所律师。

上诉人芜湖茂林建设工程有限公司（以下简称茂林公司）因与被上诉人芜湖湾里装饰有限公司（以下简称湾里公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院作出的（2016）皖0203民初1131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人茂林公司的委托诉讼代理人钱玉洁,被上诉人湾里公司的委托诉讼代理人汪爱华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

茂林公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回湾里公司的诉请。2、本案的诉讼费用、鉴定费用由湾里公司承担。事实和理由：1、一审法院未在判决前将定稿的《安徽机电学院培训中心外墙幕墙工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）送达茂林公司，未经开庭，也没有通知双方当事人对该《鉴定意见书》进行质证。一审法院以此《鉴定意见书》的结论作为认定工程款结算的数据，从而作出判决，明显错误。2、《鉴定意见书》内容错误，有部分施工面积602.9平方米不应当计入工程量，应予以扣减。

湾里公司在二审中辩称：一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。一审法院委托鉴定机构对于案涉工程的工程量进行鉴定，程序符合法律规定，鉴定结论应当依法予以采纳。另外鉴定报告中载明的工程量的鉴定结论与案涉工程的项目负责人张业兵所提供的工程量数据也是基本一致的。综上，茂林公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法维持一审判决。

湾里公司向一审法院起诉请求：茂林公司立即给付湾里公司工程款765025元，暂计算至起诉之日止利息为59873元(详见利息清单)，后期利息以765025元为基数按银行同期贷款利率计算至实际付款之日止。

一审法院认定事实：2013年8月27日，湾里公司与茂林公司签订《建设工程施工专业分包合同》一份，该合同中载明:分包工程名称：安徽职业技术学院培训中心外墙幕墙工程；分包范围：石材、玻璃幕墙；分包合同价款约200万元；质量标准：合格；合同价款：石材幕墙按325元每平方米、玻璃幕墙按750元每平方米计算，（工程量）按现场外墙石材、玻璃幕墙实做实收面积计算；每月工程进度款付70%，工程完工后十日内付总价的85%，工程竣工验收合格按工程总价款付至95%，余款一年保质期满后一个月内一次性付清等。合同签订后，湾里公司进行了施工，2013年年底工程结束，2014年1月31日涉案工程验收合格，茂林公司方张业兵在涉按工程的《工程造价审核定案表》上签名，并加盖了茂林公司方公章。湾里公司施工过程中，张业兵支付了181万元。2015年2月11日，张业兵向湾里公司出具便函（工程量确认单），该便函载明：机电学院培训中心外墙干挂面积：1、大理石外墙合计7382㎡、2、玻璃幕墙计234.5㎡，具体面积以二审为准，目前支付181万元。张业兵出具上述便函后，茂林公司及张业兵均未支付工程款。

一审法院另查明：2013年1月15日，茂林公司与张业兵签订《项目工程施工内部承包合同》及《安全生产责任书》等，将其与芜湖机电职业技术学院签订的《建设工程施工合同》项下施工任务交由张业兵承包施工，张业兵向茂林公司缴纳施工总价款的2%作为管理费，张业兵以茂林公司的名义签订合同，由茂林公司盖章等。上文所述“二审”（即二次审计）由建设方（单位）与施工方（即茂林公司）共同审计，审计过程不涉及到湾里公司。本案在审理过程中，根据案情需要，一审法院委托芜湖华瑞房地产土地资产评估工程咨询有限公司对涉案工程的石材幕墙及玻璃幕墙进行评估鉴定。鉴定结果为石材幕墙7370.44㎡，玻璃幕墙246.21㎡，二项工程款合计2580050.5元。

一审法院认为，债务应当清偿。当事人应按照合同全面履行自己的义务。本案中，湾里公司提供茂林公司欠其工程款的证据真实、充分，本院对湾里公司提交的证据予以认定，双方由此而确定的权利义务关系应受法律保护。茂林公司在涉案工程结束并向湾里公司出具工程量确认单后，未能按约支付湾里公司工程款，其行为显然与法相悖，依法应承担相应的民事责任，本院对湾里公司要求其给付工程款及利息的请求依法予以支持。鉴于评估结论大于湾里公司的诉请，湾里公司诉讼过程中也未增加诉讼请求，故对超出的部分工程款，湾里公司可另行提起诉讼。综上，一审法院判决：一、茂林公司于判决生效之日起十日内给付湾里公司工程款765025元元，逾期付款利息分段计算：以636273元为基数，自2014年2月1日起至2015年2月底按中国人民银行一年期贷款利率计算；以765025元为基数，自2015年3月1日起至实际欠款付清时止，按中国人民银行一年期贷款利率计算；二、茂林公司承担本案评估鉴定费27500元。案件受理费12048元，由茂林公司负担。

二审中，茂林公司提交了下列证据：施工图纸一份，证明案涉的培训中心楼南侧部分墙面，湾里公司私自将外墙粉刷外墙涂料改成干挂花岗岩石材面墙该部分的面积共计602.9平方米。由于未经过业主单位同意，无相关的变更证明，所以该部分工程量不应当计入案涉工程量，应当予以扣减。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对上述证据的认证意见将在判决说理部分一并阐述。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，一审法院未通知双方当事人对《鉴定意见书》进行质证，便采信《鉴定意见书》的结论，程序确有错误。但本院在二审审理过程中，已组织双方当事人对涉案工程的《鉴定意见书》进行了补充质证，双方当事人对此均不持异议。针对茂林公司就《鉴定意见书》提出的异议，虽然其提供了相应证据，但不足以达到其证明目的，且《鉴定意见书》中也对茂林公司的异议进行了回复，回复内容有较为充分的依据，故本院对于该《鉴定意见书》予以采信。由于鉴定的结论大于湾里公司的诉请，在湾里公司未变更诉请的情况下，本院仅对湾里公司诉请的内容予以支持。综上所述，茂林公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12049元，由上诉人芜湖茂林建设工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　汪　智

审 判 员　　吴丽群

审 判 员　　王习芸

二〇一七年十一月二十三日

法官助理　　蒋　磊

书 记 员　　王　娟

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；