某某与毕节禹垚园林绿化有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省毕节市七星关区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）黔0502民初3585号

原告：***，男，1974年9月23日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。

委托代理人：曹泽永（特别授权代理），贵州省毕节市七星关区中心法律服务所法律工作者。

被告:毕节禹垚园林绿化有限公司，统一社会信用代码：91520502692706513B，住所地：贵州毕节市七星关区百花山8号附6号。

法定代表人:宋敏，该公司董事长。

委托代理人:顾圣国（特别授权代理），贵州中创联律师事务所毕节分所律师。

委托代理人:罗大洲（一般授权代理），贵州中创联律师事务所毕节分所律师。

被告:***，男，1979年8月30日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。

委托代理人:胡义荣（特别授权代理），贵州威迪律师事务所律师。

原告***与被告毕节禹垚园林绿化有限公司（下称：禹垚公司）、***建设施工合同纠纷一案，本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人曹泽永、被告禹垚公司委托代理人顾圣国、被告***及其委托代理人胡义荣到庭参加了诉讼。经审理，本院认定法律关系的性质应为合伙协议纠纷，经向原告释明后，原告变更了诉讼请求。本案现已审理终结。

原告李峰禹向本院提出诉讼请求（变更后）：（1）请求人民法院将涉案工程款扣除工程成本后的利润按原告***40%，被告***60%进行分配；（2）案件受理费由二被告负担。事实及理由：2015年4月中旬，原告与被告禹垚公司协商，原告挂靠，向禹垚公司缴纳一定费用，用禹垚公司的名义参与投标。之后，禹垚公司全权委托原告处理投标事宜。最后，原告挂靠的禹垚公司中标，与毕节市七星关区政法委签订绿化建设施工合同。合同签订后，原告依约履行了自己的义务，但被告禹垚公司未将工程款拨付给原告，而是直接向被告***支付该工程款。原告没有授权***领款。之后，原告多次与禹垚公司协商，要求禹垚公司收回***的工程款支付给原告未果。故诉至人民法院，请求法院支持原告的请求。

被告禹垚公司辩称：涉案工程系***与禹垚公司协商挂靠禹垚公司，以禹垚公司名称对外签订合同。为了保证拿下涉案工程，***在贵阳挂靠了一家公司，与以***的名义挂靠禹垚公司一起参加招投标，增大中标几率。最终***挂靠的禹垚公司中标，但由***投资管理并与禹垚公司联系，***一直未出现过。工程结束后，禹垚公司已将工程款全部（568,885.12元）支付给***。原告主张资金占用费年24%无事实及法律依据，不应得到支持。

被告***辩称：***与***是老乡、朋友关系。***得知涉案工程的招投标信息，但其无钱投资，便将这一信息告知***。***在贵阳找一家园林公司挂靠，并以该公司委托代理人名义来参与招投标，后***还想在毕节再找一家公司挂靠，但因***已经挂靠贵阳那家公司，故在征得禹垚公司及***同意后，以***的名义挂靠禹垚公司参与涉案工程招投标。涉案工程从开始施工到工程结束，原告仅代表施工方签字，在工程施工上无任何作用。工程由***全额垫资，***没有出过一分钱。***是涉案工程的实际施工人，工程由***一人完成，没有与任何合伙人。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

第一，原告提供《施工合同》证明：原告挂靠被告禹垚公司与七星关区政法委签订涉案合同。被告禹垚公司对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为该合同是***和禹垚公司协商找一个人作为禹垚公司的代理人参与投标，***找谁参与投标禹垚公司都可以，但禹垚公司只认可***。被告***对该合同的真实性无异议，但认为是该份合同上为什么会由***签名，答辩时已阐述清楚。经审查，该证据符合有效证据要件，本院予以采信。

第二，原告提供招投标费《收据》证明：当时是原告***挂靠禹垚公司投标，向禹垚公司支付投标资料费1,500.00元。被告禹垚公司对该收据的真实性无异议，但认为该笔费用是***支付的，但以委托代理人***的名义开具，不能证明该钱是原告所出，且涉案工程是被告***实际实施。被告***对该证据的真实性持保留态度，涉案工程招投标的确开支了资料费1,500.00元，只是因为禹垚公司方代理人是***，招投标资料费只能由他（***）缴纳，所以被告***支付给了***1,500.00元。经查，被告禹垚公司对该证据的真实无异议，被告***只作简单否定，但未提供反驳证据，该证据符合有效证据要件，本院予以采信。

第三，原告提供“光碟”（当庭播放，主要内容：原告***出提供绿化技术性指导，占40%份额，被告***提供绿化资金，占60%的份额）及证人李某的证言证明：原告***与被告***是合伙关系。证人李某出庭证实：本人是***的侄儿，与***是同乡人。我是涉案绿化工程的维护保养人员，涉案工程是***中标后喊我来帮他在上面看管，工资开始是由***支付。因该绿化工程在验收过程中甲方有故意刁难，***与甲方（业主）发生矛盾，所以此后由***与甲方联系。原告***在工地上做的工作有指挥挖机平场、堆放泥土、树苗的堆放位置等。***和***在涉案工程中应该是合伙关系，但怎样合伙我不知道。被告禹垚公司质证认为：证人完全是用推理的方式发表证言，对录音证据的真实性无异议，从***与***的通话可知，禹垚公司已经向***付清了涉案工程款。被告***认为证人李某与原告***有亲属关系，其证言的可采信度较低，且证人是用推理的方式提供证言。被告***本人对录音证据的真实性无异议，但其委托代理人胡义荣对该证据的“三性”均有异议。经审查，该组证据中的证人证言和录音证据互相印证，且被告提供的证人张某的证言也证实原告***出现在涉案工程现场，故该组证据本院予以采信。证明涉案工程系原告***与被告***合伙，其中原告***提供技术性劳务占40%份额，被告***提供资金占60%份额。

第四，被告***提供《借据》证明：被告***是涉案工程的实际投资人、施工人。原告***对该证据的真实性无异议，但认为该借据上载明借款用途是经营宾馆，与本案没有关联性，达不到被告的证明目的。被告禹垚公司无异议。该证据与本案的待证事实没有关联性，本院不予采信。

第五，被告***提供2015年4月27日《协议》、2015年5月3日《收款收据》证明：（1）涉案工程因未经业主单位验收场地就栽种树苗，且树苗不合格，导致涉案工程被翻工；（2）被告***是实际出资人、施工人。原告质证认为：（1）该协议是否是乙方范黎明所签需要核实；（2）该协议并未体现是“毕节市七星关区育新学校景观绿化工程”，故与本案无关，达不到被告的证明目的。被告禹垚公司无异议。经审查，该证据符合有效证据要件，本院予以采信。能够证明被告***支付涉案绿化工程树苗款119,100.00元给范黎明。

第六，被告***提供：（1）2015年7月23日《协议》、（2）2015年7月24日《收据》、（3）2015年8月10日《收据》、（4）2015年11月10日《收据》、（5）2015年10月16日《收据》证明：被告***是涉案工程的出资人、施工人。原告认为因陈某未到庭，无法核实该证据的真实性，所以对该份协议的真实性持异议，故达不到被告的证明目的。被告禹垚公司无异议。经查，本院认为：2015年7月24日、2015年8月10日的《收据》与《协议》以及《苗木清单》相互印证，本院予以采信。能够证明被告吴晓故支付涉案工程树苗款36,680.00元给陈某。2015年11月10日《收据》，既无买卖协议（或合同），又无树苗品种、数量的清单印证，本院不予采信。2015年10月16日《收据》因涉案工程需要除草，且收款人聂某出庭证实，而3,000.00元的除草费用较为合理，故本院予以采信。

第七，被告***提供：（1）2015年12月20日《收据》、（2）2015年8月8日《收条》、（3）2015年8月10日《收条》、（4）2015年12月7日《收条》、（5）育新学校装修（绿化工程）收支流水、（6）2016年5月26日《收据》、（7）七星关区育新（工读）学校景观绿化工程验收意见表、（8）《审计报告》。用以证明：（1）被告吴晓故是涉案公司的出资人、实际施工人；（2）涉案工程因翻工而亏损；（3）涉案工程中不存在行贿行为。原告质证认为，该组证据中的收据、收条，无收款人当庭核实，对其真实性有异议，达不到被告的证明目的。“验收签单”只有区政法委的盖章，其他相关单位均未盖章，在验收单上签名的是什么人也不清楚。《审计报告》和“验收意见表”达不到被告证明涉案工程的亏损的证明目的。收支流水是被告***个人陈述（书面化），不能作为定案依据。被告禹垚公司对改组证据无异议。经审查，本院认为，2015年12月20日《收据》符合有效证据要件，本院予以采信。能够证明被告***支付“平场费”31,000.00元。2015年8月8日、2015年8月10日、2015年12月7日张某出具的三张《收条》，证人张某出庭证实，“当时我和***谈价格，我要三万元，***说给我一万八千元，***说一万八都给了，何不如给成两万。后来就给了我二万五千二百元”。对张某的“后来”就给了我两万五千二百元，应当解释为被告***总共的支付给张某25200.00元。因此，张某2015年8月10日出具金额为25200.00元的《收条》，本院予以采信。张某2015年8月8日和2015年12月7日出具两张“收条”，与其证言相矛盾，本院不予采信。“育新学校装修（绿化工程）”收支“记录”系被告***单方制作，既没有原告签字认可，又没有其他证据印证，不符合有效证据要件，本院不予采信。2016年5月26日《收据》与被告禹垚公司的陈述（答辩）相一致，本院予以采信。七星关区育新（工读）学校景观绿化工程验收意见表、《审计报告》符合有效证据要件，本院予以采信。

第八，被告***提供证人聂某、陈某、张某的证言证明涉案工程是被告***是出资和施工。（1）证人聂某出庭证实：我与本案原被告双方当事人都没有什么关系。我不认识原告，只认识被告***。去年9月份，***说他在做绿化，我问他是否需要帮忙，他说需要，所以2015年10月份，我为育新学校的绿化工程锄草，2016年3月份左右还有过一次锄草。我的工资是***发的，收条上“聂某”是我本人所签字的。（2）证人张某出庭证实：我帮***带人栽树、采草，***付我工资。“三份”收条上的“张某”都是我本人所签，我在育新学校绿化工地现场见过***两三次面。有一次***和***在一起。当时我和***谈价格，我要三万元，***说给我一万八千元，***说一万八都给了，何不如给成两万，后来就给了我二万五千二百元。（3）证人陈某出庭证实：我和***是朋友关系和合作关系以及一点亲戚关系。我不晓得原、被告双方争议什么问题，我只是卖树苗给***。原告质证认为：证人聂某的证言只能证明他在育新学校曾经做过锄草的工作，但从时间上看，我方认为是在合同签订后，故与本案无关联性。证人陈某的证言，陈某证实先是证实他与***没有签订协议，但经被告***的提示后陈某才说有一个协议。虽然他当庭承认协议上的字是他签的，但我方认为不真实，基于他与***的关系，我方不予认可，达不到被告***的证明目的。对于张某的证言，我方认为张某陈述时有意回避事实，偏袒***。从回答法庭询问几个问题来看，张某避重就轻。因此，张某的证言不能作为本案定案依据。被告禹垚公司对该组证据无异议。经查本院认为，证人聂某的证言的证言符合有效证据要件，且有其出具的《收据》相印证，本院予以采信。证人张某虽然证实“三张”收条的“张某”都是其签的字，但张某也证实“当时我和***谈价格，我要三万元，***说给我一万八千元，***说一万八都给了，何不如给成两万，后来就给了我两万五千二百元。”对张某的“后来”就给了我两万五千二百元，应当解释为被告***总共的支付给张某25,200.00元。因此，对张某证言中与金额为25,200.00元收条相印证的证言，本院予以采信。证人陈某的证言，因其与被告***亲戚关系、合作关系和货币支付关系，故该证言依照证据规则不能单独采信，但能与其出具《收据》、“协议”相印证的部分证言本院予以采信。

本院经审理认定如下事实：原告***与被告***协商合伙承建“七星关区育新学校景观绿化工程”。经双方努力，最后原告***挂靠（或借用资质）被告禹垚公司，并以该公司委托代理人的名义，于2015年4月20与七星关区委政法委员会签订《施工合同》。合同签订后，原告***与被告***达成口头合伙协议。约定，双共同管理，原告***提供绿化技术劳务，占40%份额；被告***提供绿化资金，占60%的份额。之后，双方各自履行自己的义务。被告***出资214,980.00元（其中：支付给范黎明119,100.00元树苗款；支付给陈某36,680.00元苗木款；支付给聂某3,000.00元的锄草费用；支付给朱明举31,000.00元挖机平场费用；支付给张某25,200.00元的人工工资）。被告***于2016年5月26日、27日，分别从被告禹垚公司领取涉案工程款333,515.12元和235,370.00元工程款,共计568,885.12元。之后，因被告***未将合伙利润分配给***，双方发生纠纷，原告诉来本院请求处理。

本院认为，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。原告***虽然未提供资金，但其提供涉案绿化工程的技术性劳务，且与***约定***占40%份额，***占60%份额，故原***与被告***之间的成立合伙关系。合伙积累的财产，归合伙人共有。故原告***请求人民法院将涉案工程款扣除工程成本后的利润，按其40%，被告***占60%进行分配，本院应予支持。被告***从被告禹垚公司获取涉案工程款共计568,885.12元，扣除其支付的苗木款、工资等费用214,980.00元成本后，涉案工程合伙利润为353,905.12（568,885.12元-214,980.00元）元。按***、***的约定，原告***应得的40%为141,562.05（353,905.12×40%）元。

债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。合伙关系的外部债权债务为连带债权债务。被告禹垚公司向合伙人中的被告***支付工程款后，其与***、***的连带债权债务关系消灭。故被告禹垚公司不再承担民事责任。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款、第八十七条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

被告***与本判决发生法律效力之日且五日内一次性支付原告***应得“七星关区育新学校景观绿化工程”合伙收益141,562.05元；

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10,410.00.00元，原告***、被告***各自负担5,205.00。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表的的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。

审　判　长　　王均武

人民陪审员　　赵明贵

人民陪审员　　李朝俊

二〇一七年一月二十五日

书　记　员　　潘毅然