张家港市某园林建设工程有限公司与济宁某某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省济宁高新技术产业开发区人民法院 民事判决书 (2021)鲁0891民初1049号 原告：张家港市某园林建设工程有限公司，住所地：张家港市杨舍镇。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏简恒律师事务所律师，特别授权代理。 被告：济宁某某房地产开发有限公司，住所地：济宁市高新区。 法定代表人：陈某，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东佳仕特律师事务所律师，特别授权代理。 第三人：杨某，男，1961年8月22日出生，汉族，住济宁市。 原告张家港市某园林建设工程有限公司与被告济宁某某房地产开发有限公司、第三人杨某建设工程承包合同纠纷一案，本院于2021年4月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。期间因当事人申请鉴定，本案中止审理76天。原告张家港市某园林建设工程有限公司的委托诉讼代理人***，被告济宁某某房地产开发有限公司的委托诉讼代理人***、第三人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张家港市某园林建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款7545154.61元；2.判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：2012年9月1日原告经公开招标中标了被告的济宁市某商住小区一期室外景观绿化、道路铺装及管网建设工程施工(一标段)工程，2012年9月13日双方签订《建设工程施工合同》，约定工期5个月。原告依约施工，经过养护，在2015年5月16日进行了园林绿化工程竣工验收，2015年6月16日进行了交接。2016年4月13日被告对原告施工工程进行了造价审核，审核工程总额为16445154.61元，截止到2021年4月8日被告已支付工程款8900000元，余款7545154.61元迟迟不予支付，被告多次催讨，被告不予理会。 被告济宁某某房地产开发有限公司辩称，1.答辩人不存在欠付工程款的事实。在2016年4月13日，涉案工程款16445154.61元答辩人已经支付完毕。其中通过银行转账支付工程款8900000元，以房抵付工程款5987647.13元，另扣除答辩人代施工人垫付的绿化灯采购款237795.35元、混凝土采购款425791元、水费59354.08元、审计费154567.05元、被告欠苏州某某建设发展有限公司款项680000元，合计16445154.61元。2.退一步讲，假设答辩人未完全支付工程款，原告亦无权向答辩人主张。涉案工程的实际施工人是杨某，原告向杨某出借资质，并收取管理费，原告并未实际参与涉案工程，更未投入资金、组织人员和设备进行施工建设，与答辩人并无事实上的建设工程施工合同关系，参照最高人民法院（2019）最高法民终***号民事案件判例意见，作为被借用资质的原告无权向原告主张工程款。3.原告的诉求早已超过了诉讼时效。综上意见，请求贵院依法驳回原告的诉求。 第三人杨某述称，原告索要工程款没有依据。我是工程的施工人，我通过朋友介绍借用原告的资质，承揽工程进行施工，工程款已经结算完毕。 当事人围绕争议的事实依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人对下列证据无异议：1.案涉工程《中标通知书》；2.《建设工程施工合同》；3.《竣工验收报告》及工程交接单；4.工程款《审核报告》；5.被告分9次支付原告工程款8900000元的单据，本院予以认定并在案佐证。 双方当事人争议的事实有：一、案涉工程是否杨某借用原告资质承揽施工？二、被告对案涉工程的工程款是否已经支付完毕？三、原告是否在2018年7月9号向被告发过催款的律师函？ 对争议的事实，原告提交以下证据：1.支付工程材料等费用合计10405097.3元的发票复印件，证明自己组织施工并支付了相关费用；2.2018年7月9号向被告催款的律师函邮寄信封，记载因被告迁移新地址被退回，证明在诉讼时效期间主张过权利，发生诉讼时效中断。被告质证意见：1.对该证据中的“结算单”真实性不予认可，该“结算单”仅有原告工作人员***签字，对其他证据真实性无异议，但对证明目的不予认可。该证据中包含原告向***、***、***、***、牛某、***等人的转款凭证，均是原告收到被告支付的工程款后，扣除管理费和税金后向实际施工人杨某支付的工程款，***、***是杨某的会计，***、***、***、牛某均系杨某的工作人员；该证据中包含的“苗木结算单”供货商签字也是由***、***签字；金乡某商品混凝土有限公司和金乡县某苗木专业合作社为原告开具的发票一宗，实际上并没有真实的混凝土或苗木采购合同关系，仅是为了走账，系杨某根据原告的要求为其提供的成本发票，原告并未实际支付任何款项。2.原告方庭审中提交的邮寄信件我方没有收到过，不能证明其主张过权利。第三人质证意见：原告提交的发票是为了走账，我们给原告提供公司名称，原告把账打给这些公司，这些公司再把钱转给我们，发票是为了走账提供的；对原告方提供的信件不发表意见。 被告方提供以下证据：1.为施工方垫付绿化灯款237795.35元的凭证；2.为施工方垫付水费59354.08元的凭证；3.为施工方垫付混凝土款425791元的凭证；4.以房抵款5987647.13元的《房屋抵偿协议》及交付单据；5.支付苏州某某建设发展有限公司树木等材料款680000元的凭证；6.审计费凭据一张；7.原告向杨某员工***银行转账337570元及258926元的凭证；8.原告向杨某员工***银行转账894000元、910000元、232700元、400000元的凭证；9.原告出具的《证明》一份；10.杨某员工***与原告方龚总通话录音一份，被告以上述证据证明案涉工程系杨某借用原告名义进行施工，杨某是实际施工人。原告质证意见：对前9项的证据的真实性均有异议，对于第10项录音的真实性没有异议，但龚总没有认可以房抵款的事实。第三人对以上证据无异议。诉讼中，原告申请对被告提供的《证明》及《房屋抵偿协议》中的签章与《建设工程施工合同》及《审核报告》中的印章是否一致进行鉴定，鉴定结论为不是同一枚印章。原告对鉴定报告认可。被告认为鉴定报告不能作为定案的依据，《证明》及《房屋抵偿协议》系实际施工人杨某一方拿来的，被告无权亦无义务过问印章的加盖过程，是善意的相信实际施工人；再，即使《证明》及《房屋抵偿协议》中的印章与《建设工程施工合同》及《房屋抵偿协议》中的印章不一致，也不能证明《证明》及《房屋抵偿协议》中的印章是假的。第三人对鉴定报告没有意见，称当时盖章是其工作人员***去原告处盖的，具体是谁盖上的不清楚。 第三人提交山东圣某某建设集团有限公司出具的收据及转账凭证5页，用以证明山东圣某某建设集团有限公司收到原告款项后转给了自己，实际是走账的事实。原告对该证据的三性均有异议。被告对第三人提供的证据无异议。 针对当事人对事实的争议及证据，本院认为，一、原告为证明自己进行了案涉工程的施工，提供了支付工程材料等费用合计10405097.3元的发票，并申请对被告提供的《证明》及《房屋抵偿协议》中的印章与《建设工程施工合同》及《审核报告》中的印章是否一致进行鉴定，经鉴定不是同一枚印章。1.被告及第三人对原告提供的付款发票均主张系为走账而交付原告的发票。被告方提供的杨某员工***与原告方龚总通话录音，原告认可该录音的真实性。该录音显示：第三人杨某的员工***与原告龚总在2021年4月28日通话，***之前向原告转款200000元用以走账，***开给原告的发票要“走账走掉”；原告代缴税金及收取管理费，前面的资金到原告账户后扣留了税金和管理费后进行了返还，后面的资金因为是在济宁当地开票交税没有支付到原告，使原告的账目不平，原告要交25%的企业所得税，以房抵款的手续没有经过原告方，形成了双方纠纷。此双方认可的录音，可以证明原告提供的发票系用以“走账”所需，非实际支付的费用，及原告对第三方收取代缴税金和管理费的事实，本院予以认定。2.《证明》及《房屋抵偿协议》中的印章与《建设工程施工合同》及《审核报告》中的印章经鉴定不是同一枚印章。该《证明》记载：“***所承接济宁某某商住区一期景观绿化工程保证金公司已扣，特此证明”，下面有原告公章字样签章。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，本院将涉嫌伪造公章的线索移交公安机关处理，对该《证明》及《房屋抵偿协议》的证明效力不予认定。但即使《证明》及《房屋抵偿协议》虚假，亦不能否定第三人借用原告资质承接工程进行施工的事实，不影响本案的处理。二、第三人杨某对案涉工程进行了施工，在工地现场进行管理并向被告交付工程成果，第三人的员工***在工程验收交接单上作为施工单位代表签字，被告有理由相信第三人代表原告。被告支付工程款的各项单据，第三人杨某均认可，作为挂靠人，被告认为第三人为原告代表有合理依据，构成表见代理，应认定被告对案涉工程的工程款已经付清。原告提供的邮寄催款律师函的信封，记载在2018年7.9号向被告发出，因被告地址变化未能妥投。被告和第三人未能否定其真实性，本院予以认定。 根据认定的证据及当事人陈述，本案认定事实如下：2012年9月1日，第三人杨某借用原告名义参加被告关于济宁市某某商住小区一期室外景观绿化、道路铺装及管网建设工程施工（一标段）工程招标，并中标。于2012年9月13日，以原告的名义与被告签订了《建设工程施工合同》，约定合同价13250933.83元，工程量据实结算；按照工程的月形象进度分批付款，工程整体竣工验收后付至工程总造价的60%，工程结算并审计后10日内绿化工程的工程款付至70%，其他工程的工程款付至85%，余款质保期过后无缺陷付清，质保期2年。2015年5月30日，第三人杨某将案涉工程施工完毕，被告进行了验收。2015年6月16日，***代表原告将案涉工程交付被告，双方签订了《某某小区景观绿化交接单》。2016年4月18日，经审计，原、被告对案涉工程项目结算签署《审定签署表》，确认扣除施工方审计费154567.05元后，审定工程造价16445154.61元。被告分9次用银行转账的形式支付原告工程款8900000元，原告扣留税收和管理费后支付给第三人杨某。被告扣留垫付绿化灯款237795.35元、垫付水费59354.08元、垫付混凝土款425791元、支付苏州某某建设发展有限公司树木等材料款680000元后，与第三人杨某办理了以房抵款手续，合计以房抵款5987647.13元。2018年7月9号原告向被告发出催款律师函，但因被告地址变更未能送达被告。 本院认为，第三人杨某没有施工资质，借用原告名义承揽工程，签订的建设工程施工合同无效。杨某以原告张家港市某园林建设工程有限公司的名义对案涉工程投标中标，并以张家港市某园林建设工程有限公司名义组织队伍进场施工，向张家港市某园林建设工程有限公司交纳管理费并自行承担相关税费；张家港市某园林建设工程有限公司仅以自己名义与济宁某某房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，相应的合同权利义务均由杨某享有和承担，张家港市某园林建设工程有限公司获取固定的管理费收益；案涉工程由杨某投入资金、组织人员和机器设备实际施工建设，可以认定杨某为实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条关于“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的……，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。”及第四十三条第二款中“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，在由实际施工人杨某履行合同义务，且杨某已经向被告主张工程款的情况下，张家港市某园林建设工程有限公司再主张工程款无事实依据。另，原、被告未约定双方的送达地址，原告2018年7月9号向被告发函因被告地址变化被退回，该信函并未到达被告，不能引起诉讼时效的中断。双方《建设工程施工合同》约定工程款支付的最后期限为质保期过后，质保期是2年。自2015年6月16日工程交付，质保期到期时间为2017年6月17日。原告在2018年7月9日向被告催款时已经超过了约定支付的时间，另，同上所述，原告邮寄函件的行为并不产生诉讼时效中断的效果。原告在2021年4月25日起诉，已经超过诉讼时效。 综上所述，对原告的诉讼请求，本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款第二项、第四十三条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》之规定，判决如下： 驳回原告张家港市某园林建设工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费64616元，由原告张家港市某园林建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或对方代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二一年八月十日 书记员***