***与***、阜阳市天昊建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

安徽省阜阳市颍州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1202民初5041号 原告：***，男，1964年4月4日出生，汉族，住阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：***，安徽皖北律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，安徽皖北律师事务所律师。 被告：***，男，1987年2月3日出生，汉族，住阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：**，上海祯***事务所律师。 被告：阜阳市天昊建筑工程有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区淮河路与西清路交叉口正基首府B4座13楼，统一社会信用代码91341200556310434W。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，***和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***和律师事务所律师。 被告：安徽省丽丰集团有限公司，住所地阜阳市颍州区清河办事处淮河路2066号正基首府D1#商住楼401室，统一社会信用代码9134120071394823XB。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，安徽**律师事务所律师。 被告：安徽阜阳金港建筑劳务有限公司，住所地阜阳市颍泉区人民西路新世纪花园二期C座301号，统一社会信用代码9134120069284983X1。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，上海祯***事务所律师。 原告***诉被告***、阜阳市天昊建筑工程有限公司（以下简称:天昊公司）、安徽省丽丰集团有限公司（以下简称:丽丰集团）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年8月20日立案受理，留出2个月时间自行调解未果，在审理过程中追加安徽阜阳金港建筑劳务有限公司（以下简称:金港公司）为共同被告参加诉讼，依法由审判员**适用简易程序，于2018年11月14日公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人**，被告***及其与金港公司共同委托诉讼代理人**，被告天昊公司委托诉讼代理人***、被告丽丰集团委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1、判令三被告向原告赔偿各项经济损失357092.5元，并互负连带责任；2、本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：原告受雇于被告***为被告天昊公司提供劳务过程中（施工地点在颍州区政府西侧紧挨着丽丰一品售楼处），因各被告均未提供充分的安全防护措施、尽到应有的监管义务，原告在施工过程中自行佩戴了安全帽一顶，不幸被施工大楼上坠落的卡头砸伤头部，后被送至阜阳市中医院接受手术进行治疗；原告出院后，经安徽公平***定所鉴定因重物砸伤致开放性颅脑损伤，损伤愈合后遗留左侧肢体偏瘫，肌力4级以下，构成七级伤残，同时需要休息、护理、加强营养和后续治疗。天昊公司将部分工程违法分包给没有资质的雇主***，且作为工程发包人丽丰集团对此没有尽到合理的审查与监管责任，显然存在过错，各被告应当对原告的损失承担连带赔偿责任。 ***辩称，***系金港公司管理人员，其代表公司行为，其个人对原告受伤没有过错，不承担责任，其积极主动为工友垫付医疗费，应返还给***。综上，请求驳回对***的诉讼请求。 天昊公司辩称，一、答辩人与金港公司就涉案工程依法签订《建设工程施工劳务分包合同》，且金港公司具有分包资质。在***受伤时是金港公司的员工，属于劳务派遣，且***所花费的全部医疗费用金港公司均已给付，说明了原告的合理损失由金港公司给付得到了金港公司的确认。答辩人也依法追加金港公司作为本案的被告，故此，***受伤的合理损失不应由答辩人承担。二、***在涉案工程的受伤行为属于工伤，***受伤事故赔偿应适用《劳动法》、《劳动法实施条例》、《工伤保险条例》，而不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》，且依法向阜阳市劳动社会保障局申请工伤赔偿申请，至今没有认定为工伤的原因是由于原告的不配合导致，所以其损失应有原告自己承担。***应由阜阳市劳动社会保障局进行丧失劳动能力等相关项目鉴定，而不是由***定所鉴定伤残等级等项目，故此，其以雇员人身损害赔偿诉请应当全部驳回。三、原告的伤残等级过高，护理期限、误工期限、营养期限过长，后续治疗费过高，且阜阳市天昊建筑工程有限公司已对原告的伤残等级、护理期限、误工期限、营养期限及后续治疗费申请了重新鉴定，原告的精神损害抚慰金及误工费过高，残疾赔偿金应按农业农村标准计算，且本次事故中原告存在过错，应自己承担不少于70%的责任比例。 丽丰集团辩称，本案系提供劳务者受害纠纷，被答辩人诉称答辩人存在明显过错并依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定要求答辩人承担连带赔偿责任不能成立：1.该司法解释第十一条第二款明确规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当承担连带赔偿责任。适用此条款的前提是雇员因安全生产事故遭受人身损害，而本案被答辩人提供的证据《住院病历首页》明确记载被答辩人损伤的外部原因是“意外事故”。另根据《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条之规定，被答辩人所受损伤不属于安全生产事故范围，也没有任何部门依法调查、认定其损伤属于安全生产事故。2.适用该条款的第二个条件是发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，本案答辩人依法将涉诉工程发包给具有贰级资质的专业建筑公司阜阳市天昊建筑工程有限公司施工总承包，由该公司包工包料，天昊公司接受承包涉诉工程完全具备资质条件和相应的安全生产条件，答辩人选任承包人合法适当。至于天昊公司如何用工答辩人并不知情，也无审查监管施工单位如何用工的义务，答辩人无任何过错。综上，答辩人是涉诉工程的发包方，既不是用人单位，也不是雇佣关系的雇主，与被答辩人不存在直接的法律关系，对被答辩人损伤无过错责任，被答辩人要求答辩人承担连带赔偿责任既没有约定理由也没有法定理由，请依法驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。 金港公司辩称，天昊公司提供2017年9月18日事故发生后补参保人员花名册，说明原告系天昊公司员工，原告应通过工伤保险程序实现权利，本案不应追加金港公司为被告，金港公司具有资质，对原告受伤不存在过错，金港公司与天昊公司协议明确约定劳务人员***公司投保工伤保险，而天昊公司未依法履行合同义务，该损失应***公司赔偿，即使金港公司承担责任也应按与天昊公司的约定，5000元以上的部分，全部***公司赔偿。 经审理查明：丽丰集团将阜阳市颍州区政府西侧丽丰一品C区1#、2#楼及地库工程发包给天昊公司施工，天昊公司于2016年8月20日和金港公司签订《建设工程施工劳务分包合同》约定将该工程中全部土建工程及机械设备、辅助材料分包给金港公司，约定分包工作期限2016年9月26日至2018年5月21日，约定安全防护用品由金港公司提出计划，***公司认可后实施，防护措施费用***公司负担，约定施工开始前天昊公司应为金港公司自有人员及第三人购买保险，费用不需要金港公司支付。2018年8月20日天昊公司和金港公司签订《劳务分包合同补充协议》，其中第八条第5项约定，如发生安全事故，事故费用5000元以内（含5000元）的费用，由金港公司负担，超过5000元以上的费用均***公司负担。***系金港公司的材料员也帮金港公司联系人干活，***通过***介绍到金港公司分包的工地干活，2017年9月13日在施工过程中，原告***不幸被施工大楼上坠落的卡头砸伤头部，当天被送至阜阳市中医院接受手术进行治疗，至2018年2月3日出院，住院143天。原告出院后，委托安徽公平***定所进行鉴定，2018年4月16日该所作出鉴定意见书，鉴定结论为***因重物砸伤致开放性颅脑损伤，损伤愈合后遗留左侧肢体偏瘫，肌力4级以下，构成七级伤残，误工期自受伤日至定残前一日，护理期伤后150日需设1人护理、同时期加强营养，后续治疗***定残后两年内需***治疗，每年约需3000－4000元。原告为此支付鉴定费1900元。 另查明：天昊公司营业执照载明的经营范围为：建筑工程，市政公用工程，装修装饰工程，园林绿化工程，幕墙工程，土石方工程，钢结构工程，起重设备安装工程，体育场地设施工程施工，花卉苗木种植与销售，建筑机械设备租赁，网架、工程设备安装，交通安全设施施工，钢管租赁服务，化粪池销售、安装、工程技术服务。金港公司营业执照载明的经营范围为：砌筑作业、钢筋作业、模板作业、焊接作业分包一级；混凝土作业，水暖电安装、抹灰作业分包不分级，脚手架作业、油漆作业分包一级，建筑装修装饰工程。 再查明：原告认可住院医疗费134792.22元，看护费13950元，生活费5800元，急救费160元，合计154702.22元，由***支付。 上述事实，由身份证、《建设工程施工劳务分包合同》、《劳务分包合同补充协议》、病历、***定意见书及当事人**等，予以证实。 本院认为，根据查明的事实，可以认定原告为金港公司提供劳务，天昊公司作为案涉工程的总承包方，根据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条的规定，应对施工现场的安全生产负总责，金港公司和天昊公司对原告的损失应承担连带赔偿责任。金港公司和天昊公司在共同赔偿原告损失后，可以依据内部约定再进行分担。天昊公司和金港公司均有相应的施工资质，丽丰集团不属于违法分包，没有过错，对原告的损害，不承担赔偿责任。***系履行金港公司指派的职务行为，不承担赔偿责任，原告应得款应扣除***垫付款项，***可向金港公司追偿。原告的合理损失为：医疗费134952.22元（134792.22元＋160）；住院伙食补助费7150元（50元/天×143天）；营养费4500元（30元/天×150天）；护理费19932元（132.88元/天×150天）；精神损害抚慰金酌定30000元；后续治疗费8000元；鉴定费1900元;按建筑业标准计算误工费即每天144.7元，从受伤2017年9月13日计算到定残前一天2018年4月15日为214天，误工费为30965.8元；原告主张伤残赔偿金按城镇标准计算，缺乏依据，不予支持，伤残赔偿金应为102064元（12758元/年×20年×40%）；以上损失合计为339464.02元。扣除***垫付的154702.22元，下欠184761.8元，金港公司和天昊公司应当连带赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《建设工程安全生产管理条例》第二十四条之规定，判决如下： 一、被告安徽阜阳金港建筑劳务有限公司和阜阳市天昊建筑工程有限公司连带赔偿原告***各项损失184761.8元，于判决生效之日起十日内履行完毕。 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6656元，减半收取3328元，由原告负担1328元，被告安徽阜阳金港建筑劳务有限公司和阜阳市天昊建筑工程有限公司共同负担2000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审判员　谢　云 二〇一八年十二月二十六日 书记员　***