***、***等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫02民终1411号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1988年7月3日生，住河南省商丘市。

委托诉讼代理人：李民选，河南京港律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1987年5月8日生，住河南省商丘市睢阳区。

被上诉人(原审被告)：苏州广林建设有限责任公司。

统一社会信用代码：91320505778669426U。

住所地：苏州高新区泰山路129号。

法定代表人：周刚，董事长。

委托诉讼代理人顾经纬，江苏简恒律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人***因与被上诉人苏州广林建设有限责任公司、***（以下简称苏州广林公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初4307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其诉讼代理人李民选，被上诉人苏州广林建设有限责任公司的诉讼代理人顾经纬到庭参加诉讼。被上诉人***经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，将本案改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。1、本案案由应为建设工程分包合同纠纷。本案纠纷系中国建筑第七工程局有限公司将自己承建的开封市万达广场项目室内装修工程分包给被上诉人苏州广林建设有限责任公司，被上诉人苏州广林建设有限责任公司又将开封市万达广场项目室内装修二标段工程分包给案外人李春，李春分包给被上诉人***，***又将工程的一、二、三、四层地面地砖铺贴工程分包给上诉人实际施工。从本案事实看，本案的审理案由应为建设工程分包合同纠纷而不是单纯的劳务合同纠纷。本案依据劳务合同纠纷审理本案不符合法律规定。2、本案被上诉人苏州广林建设有限责任公司应对上诉人工程款承担共同还款责任。本案案涉工程实际承包人为被上诉人苏州广林建设有限责任公司，即使被上诉人***与上诉人签订了《建筑装饰承包合同》，但该合同显然是被上诉人苏州广林建设有限责任公司对外分包合同的组成部分。上诉人作为案涉工程实际施工人，被上诉人苏州广林建设有限责任公司对所欠工程款负有支付义务。二、一审判决认定被上诉人应支付上诉人工程款金额错误。1、上诉人施工合同签订面积约3万平方左右，但上诉人实际施工面积2819.8平方米商铺面积属于该合同约定面积之内，上诉人也实际进行了施工。一审判决对该部分工程款87413.8元没有计算属于漏算、错算，请二审法院予以更正。2、在上诉人对案涉工程实际施工过程中，被上诉人苏州广林建设有限责任公司因其自己工程施工需要用人、用机械设备，先后向上诉人借用工人车辆设备，费用约24万元。该事实有被上诉人委托人员的签字确认，对该部分人工的台班费、机械设备使用费应由被上诉人苏州广林建设有限公司承担。该费用的计算可根据双方约定计算也可按河南省相关部分规定人工费用、机械费定额进行计算。但一审判决却以该部分工程款未经被上诉人***认可、无具体计算价格不予认定有违法律规定，对上诉人也明显不公。3、在案涉工程中上诉人仅提供劳务，在施工过程中被上诉人曾要求上诉人先后代其购买电线、LED灯等消耗品及铲车等机械使用费用约9000元。该部分费用一审未判决被上诉人承担错误。4、根据上诉人与被上诉人合同约定对地砖造型部分按每平方米36元结算。上诉人实际施工的过桥、卫生间、宝贝王商铺地砖、墙砖面积为1503.21平方米，该部分实际为地砖造型部分，应按每平方米36元结算。但一审判决却按每平方米31元结算，少算工程款7516.05元，明显错误。综上，一审判决事实认定不清、适用法律错误，侵犯了上诉人的合法权益，为错误判决。故恳请二审法院能依法撤销一审判决，并支持上诉人的上诉请求

苏州广林公司辩称，上诉人的上诉请求和事实理由没有依据，应当予以驳回。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令***、苏州广林建设有限公司支付工程款505201.46元；2.诉讼费用由二被告负担。

一审法院认定事实：2018年2月12日，被告苏州广林公司与案外人李春签订《建筑装饰工程承包合同》一份，约定：被告苏州广林公司将开封大宏万达广场室内精装修二标段工程承包给案外人李春。2018年6月14日，原告与被告***签订《施工协议》一份，约定：被告***将开封市万达广场一、二、三、四层地面地砖铺贴工程承包给原告施工，工程量为30000平方米（以实际面积为准），室内地砖平铺每平方31元，地砖造型部分每平方米36元，工程进场后由甲方每天支付工人生活费50元／人，施工过程中根据原告四十五天施工完成进度产值支付60％，完工后30天内支付40％余款付清。上述合同签订后，原告带领工人进场施工，施工完毕后，原告出具开封万达铺贴工作量清单一份，被告***的工人韩帅、朱乐权及郑学文在该清单上签字，该清单载明：公区8646.41平方米，苏宁易购1745.50平方米，造型砖913.50平方米，过桥287平方米，卫生间75.40平方米，宝贝王：地1130.21平方米，墙10.60平方米。在本案审理过程中，原告自认被告已支付工程款25万元，剩余工程款未支付，原告诉至法院，要求解决。

一审法院认为，原告与被告***签订的《施工协议》，是双方的真实意思表示，合法有效，予以确认，双方均应按照协议约定履行各自的义务。原告按照协议约定进行施工，被告***应按照协议约定支付工程款，结合本案证据，原告施工的工程量为公区8646.41平方米，苏宁易购1745.50平方米，造型砖913.50平方米，过桥287平方米，卫生间75.40平方米，宝贝王：地1130.21平方米，墙10.60平方米；因上述《施工协议》上仅约定“地砖平铺每平方31元，地砖造型部分每平方米36元”，原告亦未提供其它证据证明对上述工程的计算单价有变更，故对于上述施工工程量造型砖913.50平方米按照单价36元／平方米计算，其余施工量均按31／平方米计算，共计401634.72元，因原告自认被告已支付250000元，被告***尚需支付原告151634.72元。关于原告诉求的小工费用，原告仅提供韩帅个人签字的小工单，未经被告***认可，未提供每个小工具体计算价格，亦未有其他证据相印证，故对于该部分诉讼请求，法院不予支持。关于原告诉求超出法院认定部分，证据不足，依法不予支持。关于原告诉求被告苏州广林公司承担责任的诉讼请求，因涉案工程系原告从被告***处承包，与被告苏州广林公司无直接合同关系，故对原告该项诉求，依法不予支持。被告***经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩、举证、质证的权利，理应承担不利法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，缺席判决如下：一、被告***于判决生效后十日内支付原告***工程款151634.72元；二、驳回原告***对被告苏州广林建设有限责任公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8350元，由原告***承担5680元，由被告***承担2670元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明如下事实：***在一审法院审理过程中，提交两份工程量清单，时间均为2018年8月8日，两份工程量清单上均有***工地工作人员韩帅、朱乐权、郑学文三人签字。一份显示施工面积“2819.8平方”，另一份显示施工面积“公区8646.41平方米，苏宁易购1745.50平方米，造型砖913.50平方米，过桥287平方米，卫生间75.40平方米，宝贝王：地1130.21平方米，墙10.60平方米”。二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的其他事实一致。

本院认为，苏州广林公司将开封大宏万达广场室内精装修二标段工程承包给了***，***又将上述工程中的地砖铺贴部分承包给了***，***就该部分劳务进行施工，根据上述事实，***与苏州广林公司之间并无直接合同关系，依据合同相对性原则，***不应当向苏州广林公司主张劳务款，一审法院所定案由并无不当，故对***主张苏州广林公司应当承担连带还款责任的上诉请求，本院不予支持。***与***在2018年6月14日所签订的施工协议系双方当事人的真实意思表示，***对协议约定的工程施工完毕，***应当支付相应的价款，***在一审法院审理过程中，提交了两份工程量清单，均由***所指派的工地工作人员签字确认，该两份工程量清单均应当视为***所施工的工程量，一审法院漏判了显示面积为2819.8平方的工程量清单，该部分工程价款为87413.8元（2819.8元×31元/平方米＝87413.8元），本院予以纠正，即***应当支付***劳务款总计239048.52元（87413.8元＋151634.72元）；关于***上诉所称的借用工人车辆设备以及代购买的部分原材料也应由***和苏州广林公司负担，其在审理中并未提供有效证据予以佐证，故对该上诉请求，本院不予支持。关于***上诉所称造型砖面积计算错误的上诉理由，仅凭其提供的照片无法证明其所说的过桥、卫生间、宝贝王部分为造型砖部分且面积也无法确定，故对其该上诉理由，本院不予采信。综上，***的上诉请求部分成立，应予以支持。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初4307号民事判决；

二、被告***于本判决生效后十日内支付原告***工程款239048.52元；

三、驳回***对被告苏州广林建设有限责任公司的诉讼请求及其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8350元，由原告***负担4680元，由被告人***负担3670元。二审案件受理费6604.00元，由***负担4619元，由***负担1985元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李景友

审 判 员　杨雯蒨

审 判 员　李玉龙

二〇二一年六月二十三日

法官助理　李鲲鹏

书 记 员　胡一鸣