某某与昆山市通华建设工程有限公司巴城第一分公司、昆山市通华建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏05民终8172号

上诉人（原审原告）:***。

委托诉讼代理人：王飞，江苏六典律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：昆山市通华建设工程有限公司巴城第一分公司，住所地江苏省昆山市巴城镇通澄花园124幢1单元3号房。

负责人：邬凤明。

被上诉人（原审被告）：昆山市通华建设工程有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇凤栖园79号楼45室。

法定代表人：邬凤明，总经理。

委托诉讼代理人：沈丽，江苏沉浮律师事务所律师，代理上述二被上诉人。

上诉人***因与被上诉人昆山市通华建设工程有限公司巴城第一分公司（以下简称通华公司巴城分公司）、昆山市通华建设工程有限公司（以下简称通华公司）、昆山市阳澄湖房产有限责任公司（以下简称阳澄湖房产公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2016)苏0583民初2795号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销原判，依法改判。本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、补充协议形成于项目工程承包施工风险责任书之后，上诉人也不是补充协议的相对方，且被上诉人并没有就下浮8%工程款的条款向上诉人做出提示说明，一审认定补充协议对上诉人具有约束力，系认定事实错误。如果认可补充协议的效力，一审判决对配套费没有进行认定，有悖公平。2、请款单主要证明的是请款金额，不是已付金额。不能仅仅通过请款单中记载的已经支付的金额来确定付款金额。被上诉人应当再提供相应的付款凭证。

被上诉人通华公司巴城分公司、通华公司答辩称：服从一审判决。

***向原审法院起诉请求：被告通华巴城分公司立即支付原告工程款3008924.8元并承担原告自起诉之日起按银行同期贷款基本利率计算至实际履行之日止的利息损失；通华公司对其巴城分公司的债务承担清偿责任；被告承担诉讼费。

原审法院认定事实：2010年12月31日，被告通华公司与阳澄湖房产公司签订了《建设工程施工合同》，双方约定由阳澄湖房产公司将凤凰新村东扩农民动迁房55#-59#、62#楼土建、安装、桩基、太阳能系统（含设备）、室内外消防、室外配套、绿化、智能化、路灯、室外电力排管工程交由通华公司承包建设。建筑面积22960.87平方米。具体范围以投标书载明内容为准。合同价款总计37920041.56元。

2011年4月28日，原告作为乙方、被告通华巴城分公司作为甲方签订《项目工程承包施工风险责任书》，该风险责任书载明合同总价款为3792万元，由甲方将上述动迁房55#-59#、62#楼6栋砖混结构双包给乙方，乙方需上交税管费按总价计9.5%+0.4%利润所得税合计9.9%，执照费按实收取+1.6‰行业管理费，安全活动基金2‰计75800元。双方注明本合同总造价为下浮后的中标造价，按实结算工程税管费的核定按签证后的审计造价为准。单体工程面积达到5000㎡必须做标化工地，单体工程面积达到3000㎡必须做优质结构。此工程质量定为昆优，标化工地定为苏州文明工地。昆山市优质结构做到奖3元/㎡，未做到罚3元/㎡；苏州市优质结构做到奖8元/㎡、未做到罚8元/㎡；安全文明标准做到苏州文明奖4元/㎡、未做到罚4元/㎡，苏州市优质结构，做到奖6元/㎡、未做到罚6元/㎡。本合同一经签订，乙方执行本合同内的一切条款，同时执行甲方与业主签订的《建设工程施工合同》和补充协议的全部条款。该工程乙方有责任按质按时竣工交付。审计完毕、结清账目、项目负责人确认后，自行解聘项目负责人之职，根据项目工程承包自负盈亏的原则，乙方在工程竣工结算时交清各项费用，付清人工费用及材料款后，该工程有盈余的金额由乙方自行分配。

原被告签订上述协议后，原告开始施工建设。2012年，原告建设房屋工程竣工验收。55#楼建设面积为2469.22㎡，56#楼建设面积为3315.71㎡，57#楼建设面积为3315.71㎡，58#楼建设面积为5077.87㎡，59#楼建设面积为3704.49㎡，62#楼建设面积为5077.87㎡。58#、62#楼获得昆山市优质结构工程奖，上述6栋房屋建设获得昆山市建筑工程安全文明施工工地。

原审庭审中，双方对如下事实无争议：原告所施工建设的6栋房屋经审计的工程款下浮8%后金额为18974115.75元；一致同意扣除税管费9.9%；应扣除安全经费、借证费及罚款分别为70948.2元、68431.9元、30358.6元。

原被告双方对如下事实有争议：原告认为双方结算金额不应该下浮8%，被告认为应该下浮8%；原告认为被告已经支付原告及代原告支付工人工资、材料款等合计15515998.3元，被告认为已支付原告及代原告支付的工人工资、材料款合计金额为16553998.3元，双方有争议的1038000元分别为2012年1月11日的20万元原告认为未收到、2012年1月18日请款单中125万中的45万元原告认为未收到，2012年6月7日请款单中的388000元被告认为未收到；关于创昆优和苏州文明工地奖金，原告认为应该得到10573元奖金，被告认为应该罚款99802.09元；原告认为被告应补偿原告土建配套费101829.8元，被告认为不应补偿。

原审另查明：原被告双方签订《项目工程承包施工风险责任书》时，同时以安全生产文明施工预控目标管理责任书、业主方补充合同及附言、材料分析单、工程承包押金及收费约定、安全质量奖罚制度及安全质量管理手册、支付工程款及民工工资程序作为合同附件。2011年7月8日被告与阳澄湖房产公司签订的补充协议载明：动迁房55#-59#、62#楼工程造价暂按2150万元（据实结算）；采取固定单价合同，执行08清单计价规范、配套费用定额及招标文件，结算价下浮8%（投标价中已下浮的不予计量）。补充协议与合同正本具有同等法律效力，如有抵触以补充协议为准。2011年10月24日，***出具领条领取施工合同及补充协议、招标文件、工程量清单、中标通知书、招标书。

原审再查明：原告向被告领取工程款之前均出具请款单，且均载明历次支付金额、本次支付金额、请款项目。2012年1月5日的请款单载明历次支付金额为6917435.1元，合计支付金额7117435.1元；2012年1月11日请款单载明历次支付金额为6917435.1元，合计支付金额7117435.1元。2012年1月18日的请款单载明历次支付金额为7147435.1元、合计支付金额8397435.1元。2012年6月7日的请款单载明历次支付金额8397435.1元、合计支付金额8885435.1元。2012年7月12日的请款单载明历次支付金额8885435.1元，合计支付金额9145435.1元。上述请款单均有原告及被告负责人签字确认。

原审审理中，被告提供一份承诺书，内容为：本人***承建昆山市阳澄湖房产有限公司凤凰新村东扩农民动迁房55#-59#/62#的土建工程，此次先申请100万元人民币。因工程结算还存在部分异议，剩余工程款经本人与昆山市通华建设工程有限公司审定确认并按照最终结果结算，工程款确认工作应当于2016年5月1日前完成。如2016年5月1日之前工程款仍未确定的，按照原工程结算审定单为18974115.75元结算。被告认为该承诺书系***及其配偶李惠珍本人所写，工程款应按照承诺书中的金额确定，原告认为该承诺书系复印件不予认可。

以上事实由原告提供的建设工程施工合同、项目工程承包施工风险责任书、工程竣工验收证明书、***结欠工程款清单，被告提供的领条、补充协议、承诺书、付款凭证49张、项目工程承包风险责任书、中标通知书及双方当事人陈述予以证实。

原审法院认为：被告以《项目工程承包施工风险责任书》的形式将从昆山市阳澄湖房产有限责任公司处承建的动迁房土建主体工程分包给不具备施工资质的原告个人，该《项目工程承包施工风险责任书》应属于无效。但因涉案工程均已完工且经过竣工验收。其工程款可参照《项目工程承包施工风险责任书》约定的方式来进行结算。关于工程款总额，因被告与昆山市阳澄湖房产有限责任公司的补充协议中约定了结算价下浮8%，同时原被告双方执行被告与昆山市阳澄湖房产有限责任公司签订的《建设工程施工合同》和补充协议的全部条款；***虽辩称承诺书系复印件不予认可，但该复印件能与原被告双方一直争议的8%相印证，原审法院予以认定，故本案所涉的工程价款总额应为18974115.75元。

关于被告已经支付的工程价款金额。对于已经支付15515998.3元，双方无争议，原审法院予以认定。对于双方有争议的1038000元，原审法院认定为：因原被告双方每次支付款项和领取款项均以请款单的形式进行，被告所支付的款项中有以转账方式进行的，有以现金方式支付的，还有以承兑等方式支付的；被告所支付的款项，部分直接支付给原告，大部分系支付给第三方的工人工资和材料款等，除履行请款手续外，无依据显示存在完整的其他手续，在无其他证据情况下，原审法院按照请款单来确定已付款金额。关于被告主张2012年1月5日、2012年1月11日支付了两笔20万元，但请款单后续记载漏记20万元的主张以及原告主张2012年1月18日请款单中有45万元未收到及2012年6月7日请款单中有388000元未收到的争议，原审法院认为从2012年1月5日之前的请款单来看，记载完整连续且各方均无争议，自2012年1月5日开始后续发生的几笔争议金额，因各方均无其他证据佐证，各方应就自己的主张进行举证，无法举证的自行承担不利后果。被告主张2012年1月5日与2012年1月11日支付了两笔20万元，但后来诸多请款单均对前面总计金额进行了确认，均反映该两笔20万元仅支付了其中一笔，故原审法院只对其中一笔予以认定；对于2012年6月7日的请款单，载明488000元中的338000元系此前借款，原告主张此前确实发生了338000元借款，但已经归还并将返还借条，但无法举证，原审法院对原告主张未拿到该488000元中的388000元的主张不予采信。关于2012年1月18日的请款单，原告主张其中45万元未拿到，但从后来原告多次确认的总计领款金额中可以反映该款项属于领取，在无相反证据情况下，原审法院对原告该主张不予支持。故原审法院认定被告已经支付的总工程款金额为16353998.3元。

关于应扣款及应奖励款项，原审法院认定为：双方一致同意扣除税管费9.9%；应扣除安全经费、借证费及罚款分别为70948.2元、68431.9元、30358.6元，原审法院予以确认。关于原告主张的被告应补偿原告土建配套费101829.8元，因无相应依据，原审法院不予支持。关于原告主张的创昆优和苏州文明工地应奖励10573元、被告认为应该罚款99802.09元，原审法院认为，参照风险责任书及3000平方米以下工程无法评选优质结构工程的现实情况及59#楼非因原告原因导致未评优，昆优工程及苏州文明工地奖罚核算为应罚款81267元。

故被告应支付原告的工程款扣除相应费用后金额为：18974115.75-18974115.75*9.9%-16353998.3-30358.6-70948.2-68431.9-81267=490674.29元。

关于原告主张的利息损失，被告与甲方约定款项应于竣工验收合格后两年付清，原被告双方约定付款参照被告与甲方的付款进度，本案所涉工程于2012年竣工验收，现原告请求支付支付利息损失，从起诉之日即2016年2月17日开始计算，符合法律规定，原审法院予以支持。

关于原告所称补充协议形成于原被告所签合同之后且系被告与发包方所签对原告无约束力。原审法院认为，原被告签订的协议明确约定执行甲方于业主方签订《建设工程施工合同》和补充协议的全部条款，原告出具的领条系在2011年10月24日，在被告与发包方签订补充协议之后，此时，工程尚在建设之中，双方进行正常的领款手续等，原告并未就此提出异议，故原审法院认为该条款对原告应具有约束力。

据此，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、昆山市通华建设工程有限公司巴城第一分公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款490674.29元并偿付利息损失（计算方式：以490674.29元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准从2016年2月17日起计算至实际付款之日止）。二、昆山市通华建设工程有限公司对昆山市通华建设工程有限公司巴城第一分公司上述第一项确定的付款义务不能清偿部分承担清偿责任。三、驳回原告***其余诉讼请求。如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如一方当事人不履行义务，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，在法定期限内向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年，申请执行时效中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定，执行期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期限的最后一日起计算，法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。案件受理费33356元，由两被告负担5670元，由原告负担27686元。该款项原告已预交，原审法院不再退还，被告应负担的27686元在履行上述判决义务时一并履行。

二审中双方没有提交新的证据。

二审中，二被上诉人称认可上诉人在一审中诉请的配套费101829.8元。经查，该款已由二被上诉人履行至原审法院。

本院查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为：根据项目工程承包施工风险责任书，上诉人应当执行被上诉人通华公司巴城分公司与业主签订的补充协议中的全部条款。虽补充协议形成时间晚于上述风险责任书，但从约定内容看，上诉人对于被上诉人与业主方可能或即将签订补充协议的事实系明知，且经送达后上诉人对补充协议在合理期限内并未提出异议，故对补充协议应当适用。上诉人认为被上诉人未对补充协议尽到提示说明责任故补充协议不生效，缺乏依据，不予支持。双方工程款支付过程中形成了以请款单为主要形式的对账及请款方式。请款单中多具有历次支付金额的确认栏，且经双方主要负责人签字确认，可以视为双方结算依据。一审中，上诉人对请款单真实性无异议，仅对其中三笔款项有不同意见，原审相关认定并无不当，不予调整。二审中，上诉人对被上诉人关于配套费的诉请金额予以认可，并实际履行完毕，本院对此不再理涉。

上诉人***上诉依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33356元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　赵　东

代理审判员　裘　实

代理审判员　沈军芳

二〇一六年十二月二日

书　记　员　孙　贞