上海陆百建设有限公司与上海建工七建集团有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

上海市闵行区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪0112民初13700号

原告：上海陆百建设有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：林卫娟，董事长。

原告委托诉讼代理人：潘定春，上海融力天闻律师事务所律师。

原告委托诉讼代理人：李春叶，上海融力天闻律师事务所律师。

被告：上海建工七建集团有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区福山路XXX号XXX楼C座。

法定代表人：顾亚囝，董事长。

委托诉讼代理人：陈永，男。

委托诉讼代理人：谢俊敏，上海市公义律师事务所律师。

第三人：胡海华，男，1965年1月31日出生，汉族，住上海市浦东新区万祥镇新建村新四217号。

第三人：上海木林森建设发展有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇人民西路XXX号XXX号楼。

法定代表人：徐春军，董事长。

委托诉讼代理人：陈树应，男。

原告上海陆百建设有限公司(以下简称陆百公司)与被告上海建工七建集团有限公司(以下简称建工七建公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年4月20日立案受理，并适用普通程序审理。因第三人胡海华与本案处理结果存在利害关系，本院依法追加其为第三人参与审理。并于2018年6月15日、10月12日公开开庭予以审理。原告的委托诉讼代理人潘定春、李春叶，被告的委托诉讼代理人陈永、谢俊敏，第三人胡海华到庭参加诉讼。因上海木林森建设发展有限公司(以下简称木林森公司)与本案处理结果存在利害关系，本院依法追加其为第三人参与审理。并于2019年3月21日公开开庭予以审理。原告的委托诉讼代理人潘定春、李春叶，被告的委托诉讼代理人陈永、谢俊敏，第三人胡海华，第三人木林森公司的委托诉讼代理人陈树应到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告陆百公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付机电安装工程款人民币(币种下同)10,044,484.00元；2.判令被告支付逾期工程款利息1,073,504.23元(以10,044,484.00元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%，自2016年1月1日起支付至实际付款之日，暂计至2018年4月4日)；3.本案案件受理费、鉴定费、保全费由被告承担。后于本案审理过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告支付原告机电安装工程款26,365,372.95元;2.判令被告支付逾期工程款利息3，321，817.02元(以26,365,372.95元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，自2016年1月1日起支付至实际付款之日，暂计至2018年4月4日)；3.本案受理费、鉴定费、保全费由被告承担。

事实与理由：2011年3月10日，原、被告双方签订《建设工程机电安装分包合同》,该合同约定，原告分包由被告总承包的上海市江川东路XXX号“客户支援中心和技术交流中心工程”全部机电安装工程,以及修改、新增零星工程;合同造价(暂定)为592,487,737元。经建设单位或建设单位委托审价单位审价核准后经建设单位和原被告盖章确认的工程结算造价为本工程的最终造价，被告与建设单位结算完毕后28天内，原被告双方按照有关条款结算。该合同签订后,原告按约进行了机电安装施工。2013年12月，原告所分包的机电安装工程主楼、副楼和技术交流中心被上海市建设工程安全质量监督总站、上海市安装行业协会评选为“2013年度上海市建设工程优质结构安装工程”，主楼(4A)、副楼(48)被上海市安装行业协会评定为“2013年度上海市申安杯”优质安装工程”。2014年12月，被告名称由“上海市第七建筑工程有限公司”变更为“上海建工七建集团有限公司”。自2011年至2014年，被告仅支付原告机电安装工程款49,204,253元，尚拖欠工程款10,044,484元。2015年12月，被告与建设单位进行了总承包竣工结算，确认安装工程送审金额为107,946,539元，审定金额为83,757,501元，核减金额为24,189,038元。依据双方协议，被告尚欠原告机电安装工程款26,365,372.95元未予支付。期间，原告多次催索，被告置之不理。原告认为被告行为违背诚实信用原则，违反合同约定，应依法承担逾期支付工程款期间银行同期贷款利息。故原告以讼称事由诉至法院。

被告建工七建公司辩称，不同意原告的诉讼请求。1、被告为上海市江川东路XXX号“客户支援中心和技术交流中心工程”的总包方，原告系该工程机电安装工程的专业分包方。但实际机电分包工程系由第三人胡海华挂靠原告予以签订。2、第三人胡海华为案外人上海木林森建设发展有限公司(以下简称木林森公司)的实际控制人。因木林森公司无机电施工资质，故由胡海华与原告签署挂靠协议，由原告收取管理费。3、木林森公司均曾书面承诺，原告系木林森公司选定的专业分包单位，合同全部内容均由木林森公司承认，合同权利义务均由木林森公司承担。原告亦给予被告书面承诺，合同系木林森公司的需要由原告代为出具，并约定原告的合同权利义务由木林森公司负担，每次支付工程款均需木林森公司即胡海华在对账单、发票上签字后方能执行，同时胡海华在原、被告签订的机电安装分包合同中以委托人身份签字。4、胡海华以原告名义与被告已就系争机电安装分包工程进行了结算，结算价格为5,708,590元。扣除工程税金，应支付分包工程款总价为55,154,253元。原告于诉状中陈述已付工程款金额为49,204,253元，遗漏了2011年10月8日支付的100万元、2015年2月15日支付的495万元，被告已经合计支付工程款55,154,253元，并代打发票承担税金1,935,337元，已经全部支付了工程款57,089,590元，并未欠付原告工程款。5、即使被告存在未付款项，原告也应该按照2011年4月8日向被告出具的承诺书中所述，向木林森公司提起诉讼，而非向被告予以主张。

第三人胡海华陈述到，其为系争机电安装工程的实际施工人，其与木林森公司系合作关系，木林森公司系土建承包方。本案系争机电工程系由木林森工程接洽的，但因木林森公司无机电安装资质，故木林森公司和被告协商好后由第三人找人予以实际施工。被告将工程款直接付给原告，由原告扣除管理费后再向第三人支付。本案诉讼系原被告间的纠纷，与第三人无关。

第三人木林森公司陈述到，同意被告建工七建公司的答辩意见，关于原、被告之间关于机电安装工程的经济往来与木林森公司无关。机电安装工程的实际施工人为胡海华，第三人木林森公司为土建工程的施工人。木林森公司虽签署《承诺书》，但系出于协助管理好施工，《承诺书》中所述的木林森公司指定人员即为胡海华。在机电安装工程方面，木林森公司相当于牵头的总包方，因木林森公司无机电安装资质故由原告出面签订合同。木林森公司与原告之间无经济往来，与胡海华之间就机电安装工程部分也无经济往来。就土建工程施工已与被告于2018年7-8月结算完毕，被告已基本支付完毕，质保金依据合同约定予以执行。在与被告结算中，按比例分摊了水电费、临时设施费及垃圾清运费。在土建工程施工中被告代付了部分材料费，胡海华负责了一部分后期收尾土建工程的施工，但机电安装工程、土建工程的人工无混同。

经审理查明，上海市第七建筑有限公司于2012年5月更名为上海建工七建集团有限公司。

2010年，被告建工七建公司(发包方、签约甲方)与第三人木林森公司(承包方、签约乙方)签订《项目技术经济责任承包协议(单位)》一份，约定：工程名称为客户支援中心和技术交流中心工程，工程地点为上海市江川东路XXX号上海客户服务有限公司内，工程内容为本工程建筑面积62,500平方米，包括技术交流中心、客户支援中心主楼及辅楼，以及室外总体及辅助设施；乙方自行承包范围为施工图所示的土建工程(包括钢结构工程、建筑工程、电梯工程、幕墙工程、绿化景观工程、外部装修工程、内部精装修工程、室外道路等的施工)及在施工过程中建设单位提出的修改及新增的零星工程等；乙方参与总包管理范围为工程承担总包管理的责任并对建设单位或甲方指定分包进行配合的范围包括但不限于，包括施工图纸范围内的结构工程、建设工程、强弱电系统工程、空调系统工程、给排水系统工程、动力系统工程、消防系统工程、电梯工程、外部装修工程、内部精装修工程、幕墙工程、绿化景观、燃气工程、室外道路和管线等的施工总承包；开工日期为2010年12月27日，竣工日期为2012年5月18日，合同工期509日历天，乙方根据整个施工进度计划或甲方的调整计划要求，安排施工、设备供应、安装、调试、开通及验收工作；乙方按本工程承包范围内自行完成产值按业主审定的结算总造价上交费率为土建3%，安装5%，装饰5%，对总包合同中明确的对土建项外专业分包的总包管理费/总包服务费的分配比例，甲乙双方约定如下，土建项目之外业主指定分包的总包管理费和配合费分配，总包管理费甲、乙方各取50%，总包配合费甲方收取35%，乙方收取65%，乙方应确保上交上述管理费后项目不亏损；本工程项目承包风险抵押金总额为工程总造价282,601,186元的10%约2,827万元等。

因第三人木林森公司并无机电安装施工资质，故与原告陆百公司达成协议，借用原告陆百公司的机电安装资质承接机电安装工程，并由第三人胡海华实际组织施工。原告陆百公司员工吴明军具有二级建造师及一级建造师资质。第三人木林森公司在《工程费用拆分表》上盖章予以确认，明确安装工程的分包单位为原告陆百公司，费用为57,978,440.15元。该拆分表中还载明劳务费用分包单位为上海明迪建筑工程管理有限公司、上海申盈建筑施工有限公司，钢筋分包单位为上海潭茂物资有限公司等。

2011年3月10日，被告建工七建公司(发包单位、签约甲方)与原告陆百公司(承包单位、签约乙方)签订《建设工程机电安装分包合同》一份，约定：工程名称为客户支援中心和技术交流中心工程，工程地点为上海市江川东路XXX号上海客户服务有限公司内，工程内容为客户支援中心和技术交流中心工程招标文件中全部机电安装工程内容；工程承包范围为客户支援中心和技术交流中心工程招标文件中全部机电安装工程内容及在施工过程中建设单位提出的修改及新增的零星工程等，并共同承担总包管理的责任并对建设单位或甲方指定分包进行配合的工作；承包形式为采用包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工承包方式；开工日期为2011年3月18日(以甲方书面通知为准)，竣工日期为2012年5月18日(以通过验收/备案制验收为准)，合同工期总日历天数为427天；乙方的施工进度必须保证满足甲方的施工总进度。如因乙方原因造成总工期或节点工期延误，每延误一日历天,乙方按1,000元扣罚。工期脱期或出现重大质量事故而乙方无积极措施确保按合同工期完成，或无力按质量标准返修的，甲方有权责成乙方停止施工直至退场，由甲方另行组织队伍进行施工，由此产生的全部损失由乙方承担。若建设单位要求甲方承担由乙方工期原因造成的除总包合同、招投标文件中工期违约条款外的违约金处罚，乙方也相应承担建设单位对甲方的处罚；甲方根据总包合同相应条款规定已获得与本分包工程相关的竣工时间的顺延后，分包工程的竣工时间相应顺延；工程质量标准为确保达到国家现行的《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2001)标准，确保本工程质量一次验收全部合格率达到100%，确保获得上海市优质工程“白玉兰”奖，确保本工程施工期间无重大质量事故发生并达到竣工验收备案标准；若本工程因乙方原因致使甲方无法达到对建设单位承诺的质量标准,甲方则对乙方进行按合同总价的5%质量违约金处罚，分部工程和整体工程未达到一次性验收合格率100%，乙方应自费返工整改，直至达到约定的质量标准合格为止，工期不予顺延。因乙方返工造成的逾期竣工交付使用的，还应承担延误工期的违约金；本工程必须在竣工后两年内获得上海市“白玉兰”奖，因乙方原因致使甲方工程无法获得上海市“白玉兰”奖，则在质量保修金中扣除违约金人民币壹佰伍拾万元整。若建设单位要求甲方承担由乙方质量原因造成的除总包合同、招投标文件中质量违约条款外的违约金处罚,乙方也相应承担建设单位对甲方的处罚；本工程文明标化管理应达到“市级文明工地”，未达到市级文明标化工地，乙方承担本分包结算总价2%的处罚及整改或返工的费用处罚；如因乙方违背施工现场“渣土垃圾”的整治处置情况之一者,则应按工程合同总价的1%进行经济处罚。若建设单位要求甲方承担由乙方原因造成的除总包合同、招投标文件中文明工地标准违约条款外的违约金处罚,乙方也相应承担建设单位对甲方的处罚；本工程保修期按中华人民共和国建设部令第80号《房屋建筑工程质量保修办法》的有关规定执行，未有规定的按贰年计算。质量保修金为工程结算总价的5%,保修期限自本工程竣工验收合格之日起算；合同造价59,248,737元(已扣除营业税税金、5%总包管理费)，本合同造价包含本合同所涉及工程承包范围内设备的安装、调试、有关部门审批验收手续费用。上述费用的最终计取基数均为乙方承包范围的经建设单位核定的最终结算价。以甲方名义代付价款的材料款、设备款、乙方承包范围内的专业分包款，视同甲方支付给乙方的工程款；工程竣工报告经建设单位批准后28天内，乙方编制、甲方核实完竣工结算报告及完整的结算资料，并由甲方出面递交给建设单位；工程竣工报告经建设单位认可后28天内，乙方未能配合甲方向建设单位递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，乙方承担由此造成的一切责任。建设单位要求交付工程的，乙方应当配合甲方交付，建设单位不要求交付工程的,乙方承担保管责任；经建设单位或建设单位委托审价单位审价核准后经建设单位和甲方双方盖章确认的工程结算造价为本工程的最终造价；甲方与建设单位结算完毕后28天内，甲、乙双方按此最终造价和本合同有关条款办理结算；甲方根据乙方的承包范围,以最终经建设单位核定的结算价为基准，向乙方收取5%的总包管理费；对总包合同中明确的机电安装项外专业分包的总包管理费/总包服务费的分配比例，甲乙双方约定如下，总包管理费甲、乙方各取50%、总包配合费甲方收取35%，乙方收取65%；临时设施、水电费、建筑垃圾外运费等其他费用均由乙方单位全额承担，税金和政府部门、银行、保险等相关费用代扣代缴；根据甲方与建设单位签订的总承包合同要求，甲方支付乙方工程款的付款前提是在收到建设单位相应拨付的工程款项，扣除税金、政府部门及合同约定的相关费用后，在7个工作日内支付给乙方；甲方的付款行为不是对工程的验收。如建设单位延迟拨付甲方工程款，甲方则相应延期支付乙方的工程款，延期支付进度款，并不解除乙方承担的一切责任。甲、乙双方协力共同向建设方催讨；若非甲方原因造成无法及时向乙方支付工程款，乙方将不会追究甲方的付款违约责任，并自行垫资继续施工以保证甲方工程的施工总进度。乙方承诺不因此向甲方要求借款或提前支付该笔工程款项，资金全部由乙方自行解决；甲方委派赵才学为本工程的项目经理，代表甲方履行本合同总承包职责及义务，并组建相应的项目管理班子。乙方委派吴明军为本工程的项目经理，代表乙方履行本合同分包职责及义务。乙方并配置与本分包工程的规模、技术复杂程度相适应的项目管理班子，服从甲方的管理，负责对工程进度、质量、劳动力调配、安全及职工生活安排等事项的具体管理。并配合甲方做好场地平整工作及协调本工程有关的政府部门和周边居民的关系，以确保工程的顺利进行；乙方材料采购需甲方出面与供应商签订材料采购合同时，甲方先与乙方、供应商签订该项材料的“三方协议”。合同付款如甲方同意由甲方帐户支付，即为甲方支付乙方的工程款。合同约定付款如由乙方支付，因乙方未能按约付款而引起诉讼，该诉讼的全部费用均由乙方承担，乙方同意甲方在应付乙方款项中直接扣除；乙方需租赁大、中型机械设备必须要报经甲方机械设备管理部门书面批审后(除自有机械外)，方能向外单位进行租借。乙方自备、外借的大、中、小型机械设备、工具、电箱等，应符合安全生产的有关规定，并接受甲方监督管理；工程具备隐蔽条件或达到中间验收部位，乙方应在24小时前通知甲方参加隐蔽工程和中间部位验收，甲方不按时参加验收，乙方可自行验收，甲方应予以确认。若甲方要求复验时，乙方应按要求办理复验，复验合格，甲方承担复验费用，由此造成停工工期顺延。若复验不合格，其复验及返工费用由乙方承担，工期不予顺延；工程完工具备竣工验收条件，乙方应按国家工程竣工验收有关规定向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告。甲方收到验收报告后28天内会同业主、监理组织验收,并在验收后14天给予认可或提出修改意见。乙方按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；工程竣工验收通过，乙方送交竣工报告的日期为实际竣工日期。工程按甲方、业主要求修改后通过验收的，实际竣工日期为乙方修改后提请甲方验收的日期；本工程缺陷责任保修期为贰年，自整个工程竣工验收业主发出竣工证书之日起计算。本工程质量保修款为审价后总价5%。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。保修金的提留比例为审定价的5%。其返还方式为在项目竣工财务决算报财政部门审批后，通过上海市审计局组织的项目审计后且在本工程竣工验收通过后二年内本工程没有发生质量问题且乙方履行完毕保修义务的，则在前述二年期限届满后七日内，甲方向乙方支付工程质量保修金总额的100%。工程质量保修金仅计本金，不计利息。专业分包合同中另有约定工程质量保修金的，按分包合同执行；审价费由乙方承担，税金和政府规费由甲方代扣代缴并提供免税证明；甲方收到的建设单位支付的预付款,在扣除税金、总包管理费、政府部门相关费用、甲乙双方约定的分摊费用后，作为备料款，由乙方专项分次向甲方申请使用；乙方向甲方提供乙方承包范围合同价款的10%的履约保证金，方式为提交等额的银行履约保函。乙方的履约保证金在甲方从建设单位处得到履约保证金或撤销履约保函后支付给乙方。如因乙方原因导致建设单位扣罚甲方的履约保证金(履约保函),甲方对乙方进行相应扣罚等。合同还对其他内容进行了约定，第三人胡海华在乙方委托代表人处签字确认。

2011年4月8日，木林森公司向被告建工七建公司作出《承诺书》，载明：对于建工七建公司与陆百公司在客户支援中心和技术交流中心工程签订的12-2011-13-711客户支援中心和技术交流中心工程机电安装分包合同，为避免合同纠纷，我公司承诺如下；上述合同是因我公司的需要，由贵公司代我司出具的，陆百公司是我公司选定的分包单位，合同的全部内容(包括单价、数量、总价、付款方式、结算依据等)，我公司都予承认；合同约定的贵公司相应的权利义务均由我公司承担，每次贵公司向陆百公司支付工程款均需由我公司指定人员在对账单以及发票上面签字认可后方能执行。同日，原告陆百公司向被告建工七建公司作出《承诺书》，载明：我公司已经和贵公司在客户支援中心和技术交流中心工程签订了12-2011-13-711客户支援中心和技术交流中心工程机电安装分包合同，为避免合同纠纷，我公司承诺如下；上述合同是因木林森公司的需要，由贵公司代为出具的；合同约定的贵公司相应的权利和义务均由木林森公司承担；每次贵公司向我公司支付工程款均需由木林森公司指定人员在对账单以及发票上面签字认可后方能执行；贵公司的付款行为不是对我公司工程的验收，12-2011-13-711客户支援中心和技术交流中心工程机电安装分包合同工程的质量保修期将按照贵公司与建设单位签订的《客户支援中心和技术交流中心工程施工分包合同》保修条款执行。在缺陷保修期内，我公司须对本分包工程进行保修，由此发生的费用由我公司承担。若我公司不能及时履行缺陷责任和工程保修，贵公司可以另行安排履行缺陷责任和工程保修，相应费用从我公司应收款中扣除。

2013年12月，就客户支援中心和技术交流中心主楼(4A)安装工程、客户支援中心和技术交流中心辅楼(4A)安装工程，原告获得2013年度上海市“申安杯”优质安装工程奖，并取得由上海市安装行业协会颁发的荣誉证书。同年12月、就客户支援中心和技术交流中心(技术交流中心)安装工程、客户支援中心和技术交流中心客户支援中心辅楼安装工程，原告获得2013年度上海市建设工程优质结构安装工程奖，并取得由上海市安装行业协会、上海市建设工程安全质量监督总站颁发的奖状。

2015年1月6日，第三人胡海华与被告建工七建公司签订《分包结算书》一份，就客户支援中心和技术交流中心(安装工程)进行结算，载明：工程竣工结算审定总造价为57,089,590元，工程造价57,089,590元，工程税金(3.39%)-1,935,337元，结算总价55,154,253元。该《分包结算书》上盖有“上海建工七建集团有限公司第五工程公司”的章，第三人胡海华在“上海陆百建设集团有限公司”字样下予以签字。

2016年12月16日，上海东方投资监理有限公司出具上海飞机客户服务有限公司客户支援中心和技术交流中心工程《工程结算审价报告》一份，工程结算总价为226,664,472元，其中安装工程结算造价为83,757,501元。当日，上海飞机客户服务有限公司、被告建工七建公司、上海东方投资监理有限公司共同签署《上海市建设工程竣工结算价确认单》。

2011年5月25日被告向原告支付工程款200万元、2012年1月10日被告向原告支付工程款200万元、2012年1月21日被告向原告支付工程款50万元、2012年5月2日被告向原告支付工程款100万元、2012年5月31日被告向原告支付工程款150万元、2012年6月27日被告向原告支付工程款100万元、2012年7月3日被告向原告支付工程款170万元、2012年7月24日被告向原告支付工程款80万元、2012年9月3日被告向原告支付工程款50万元、2012年9月11日被告向原告支付工程款100万元、2012年10月10日被告向原告支付工程款130万元、2012年11月2日被告向原告支付工程款20万元、2012年11月15日被告向原告支付工程款100万元、2012年11月29日被告向原告支付工程款140万元、2013年1月16日被告向原告支付工程款54,836元、2013年1月24日被告向原告支付工程款760万元、2013年4月11日被告向原告支付工程款100万元、2013年8月8日被告向原告支付工程款60万元、2013年9月18日被告向原告支付工程款200万元、2013年10月16日被告向原告支付工程款100万元、2013年10月25日被告向原告支付工程款100万元、2013年11月20日被告向原告支付工程款300万元、2013年12月6日被告向原告支付工程款100万元、2013年12月11日被告向原告支付工程款160万元、2013年12月25日被告向原告支付工程款200万元、2013年12月27日被告向原告支付工程款30万元、2014年1月20日被告向原告支付工程款6,249,417元、2014年1月21日被告向原告支付工程款500万元、2014年3月27日被告向原告支付工程款30万元、2014年6月26日被告向原告支付工程款20万元、2015年2月15日被告向原告支付工程款495万元。原告认可已收悉被告支付的工程款共计54,154,253元。

2011年10月8日，被告向原告开具100万元支票，该100万元款项于次日划走。经庭审质证，原告表示未收悉该100万元。第三人胡海华表示被告打给原告的每笔钱款，都需要其签字确认，该笔100万元想不起来背书给谁了。

另查明，客户支援中心工程的档案材料中，工程概况内陈述施工单位为被告建工七建公司(总承包)、原告陆百公司(机电安装)等，施工单位中并无木林森公司。

上海塘茨实业有限公司于2018年9月起诉至上海市浦东新区人民法院，请求判令原告陆百公司支付货款及利息。

还查明，2011年10月21日，上海胜华电线有限公司与被告建工七建公司签订《工业品买卖合同》，约定上海胜华电线有限公司向被告出售电线电缆，交货时间自2011年10月28日至工程竣工，提前一月通知生产、提前一周电话通知送货等。后经第三人胡海华签署调拨单请款，共计向上海胜华电线有限公司支付货款607万元。

2011年11月24日，上海连成(集团)有限公司与被告建工七建公司签订《工业品买卖合同》，约定上海连成(集团)有限公司向被告出售水泵，交货时间自2011年11月27日至工程竣工，提前一周电话通知送货等。后经第三人胡海华签署调拨单请款，共计向上海连成(集团)有限公司支付货款24万元。

2011年11月24日，上海百富勤实业有限公司与被告建工七建公司签订《工业品买卖合同》，约定上海百富勤实业有限公司向被告出售风口、风阀，交货时间自2011年11月27日至工程竣工，提前一周电话通知送货等。后经第三人胡海华签署调拨单请款，共计向上海百富勤实业有限公司支付货款264,000元。

2011年11月24日，上海鹏正电气成套销售有限公司与被告建工七建公司签订《工业品买卖合同》，约定上海鹏正电气成套销售有限公司向被告出售桥架，交货时间自2011年11月27日至工程竣工，提前一周电话通知送货等。后经第三人胡海华签署调拨单请款，共计向上海鹏正电气成套销售有限公司支付货款119万元。

2011年11月24日，上海工二空调设备有限公司与被告建工七建公司签订《工业品买卖合同》，约定上海工二空调设备有限公司向被告出售风机，交货时间自2011年11月27日至工程竣工，提前一周电话通知送货等。后经第三人胡海华签署调拨单请款，共计向上海工二空调设备有限公司支付货款135,000元。

2011年11月24日，上海西屋开关有限公司与被告建工七建公司签订《工业品买卖合同》，约定上海西屋开关有限公司向被告出售配电箱，交货时间自2011年11月27日至工程竣工，提前一周电话通知送货等。后经第三人胡海华签署调拨单请款，共计向上海西屋开关有限公司支付货款518万元。

2013年2月6日，被告向第三人木林森公司转账支付工程款250万元。

2013年3月29日，上海榕泓经贸有限公司与被告建工七建公司签订《工业品买卖合同》，约定上海榕泓经贸有限公司向被告出售灯具，交货时间自2013年4月5日至工程竣工，提前一周电话通知送货等。后经第三人胡海华签署调拨单请款，共计向上海榕泓经贸有限公司支付货款120万元。

2017年1月16日，上海明唐消防工程设备有限公司与被告建工七建公司签订《外采购外加工外分包合同结算审批表》、《分包结算书》一份，结算消防工程分包合同总价为302万元。

上述事实，由原告提交的《建设工程机电安装分包合同》、证书二份、奖状二份、付款凭证一组、《建设工程竣工验收备案工程明细表》及工程概况、吴明军资质证书二份、《工程结算审价报告》、《上海市建设工程竣工结算价确认单》、(2018)沪0115民初88466号案件传票及诉状，由被告提交的《建设工程机电安装分包合同》、《项目技术经济责任承包协议(单位)》、《承诺书》二份、《分包结算书》、《工程费用拆分表》、495万元工程款支付凭证、2011年10月8日100万元支票存根、华夏银行分户账明细、消防报警工程款结算单、购销合同及调拨单与付款凭证一组、劳务费250万元支付凭证等证据以及当事人的庭审陈述所证实。上述证据经庭审质证属实，与本案有关联，本院确认其证据效力。

本案审理过程中，原告提交客户支援中心和技术交流中心工程《安装工程结算造价审核明细表》一份，对比安装工程的送审价及结算价，被告对该证据真实性不予认可，第三人胡海华、木林森公司表示与其无关。

本案审理过程中，被告为证明结算价57,089,590元的组成，向本院提交《客户支援中心和技术交流中心工程安装工程结算书》一份。经庭审质证原告对该结算书真实性不予认可，第三人胡海华无异议，第三人木林森公司表示与其无关。

同时，本院要求被告陈述上海东方投资监理有限公司出具的结算报告中载明机电安装工程款为83,757,501元，该金额与胡海华结算金额55,154,253元之间的差额如何计算得出。被告陈述到合同约定应扣除管理费4,187,875元，代扣代缴的税金(3.39%)2,839,379元、消防报警工程款3,020,000元、甲供材料费合计14,295,974元、代付实际施工人木林森公司劳务款250万元、其他代付款(水电费分摊、临设费分摊、垃圾清运费分摊、审价费分摊)1,760,020元。被告并向本院提交消防报警工程款结算单、购销合同及调拨单与付款凭证一组、劳务费250万元支付凭证。经庭审质证，原告对消防报警工程款结算单有异议，认为系争工程的消防工程备案单位系上海盈硕消防工程有限公司，并非上海明唐消防工程设备有限公司，且依据审价报告中确定的消防安装工程金额为94万余元；原告对购销合同及调拨单与付款凭证一组有异议，认为总金额与被告陈述的金额相差16,974元，且部分调拨单的申请人为木林森公司，系支付土建工程款项，应予以扣除；对250万元劳务款系支付给木林森公司的土建劳务费用，与本案无关。经庭审质证，第三人胡海华对消防报警工程款结算单无异议，表示分项施工必须要有资质，整个消防施工是由上海盈硕消防工程有限公司及上海明唐消防工程设备有限公司参与施工完成，消防工程的钱是包含在安装之中；第三人胡海华对购销合同及调拨单与付款凭证一组无异议，认为相应款项均是由其签字予以调拨，系支付安装工程的材料款；第三人胡海华对劳务费250万元支付凭证无异议，认为劳务公司系由原告提供，因后续无法经营存在变更，故其找到木林森公司完成劳务转账，该笔款项应其要求转给木林森公司。经庭审质证，第三人木林森公司认为调拨单系支付机电安装工程款项，与木林森公司无关；250万元系支付给木林森公司的土建安装人工费，此后木林森公司在庭审结束后又向本院出具书面意见，认为250万元系应胡海华要求代为支付的安装部分劳务费。

本院认为，就原、被告及第三人胡海华、木林森公司之间的关系，经各方当事人庭审陈述及查明的事实，系第三人胡海华通过木林森公司承接了机电安装工程，又因无机电安装资质故借用原告陆百公司之资质，以原告陆百公司之名义承揽了系争安装工程，第三人胡海华与原告陆百公司之间实为挂靠关系。又依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，故本案系争的《建设工程机电安装分包合同》应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现本案争议焦点为被告建工七建公司与第三人胡海华签订的《分包结算书》是否有效，被告建工七建公司是否已经支付了全部工程款。

关于争议焦点一，原告认为与被告为分包合同的双方当事人，施工由原告项目经理管理，由第三人胡海华配合施工，并由原告承担材料采购等施工义务，且由被告向原告支付了5000余万工程款，双方依约履行各自义务。无论如何认定原被告之间的合同关系，但作为已施工完成且质量合格的工程，原被告双方为适格的结算主体。现系争工程已竣工，结算条件亦已成就，故应以被告与业主方的结算报告予以结算。而《分包结算书》的签署双方为胡海华及根本不存在主体资格的七建第五分公司，该第五分公司系虚拟公司无权盖章，而胡海华也没有签字资格。被告与业主方的结算报告于2016年12月才完成，《分包结算书》于2015年已签订，不符合结算条件。且依据分包合同之约定，商定工程变更、现场签证等均需书面签字盖章，约定了结算的流程与权限，《分包结算书》未经相应程序，且存在不合常理之处，故不予认可。

本院认为，首先，建设工程价款结算协议是与建设工程施工合同相互联系但彼此独立的协议。一方面，当事人一般都是以之前签订的建设工程施工合同为基础签订建设工程价款结算协议，二者具有关联性。另一方面，随着施工进程的推移，可能出现设计变更、工程范围变化、规划指标调整、建筑主材价格大幅波动等新增情况，之前签订的建设工程施工合同逐渐呈现滞后性，故当事人之后签订的结算协议往往不会严格遵循之前签订的建设工程施工合同的约定，具有其自身的独立性。故该分包结算书源自于分包合同，但又不同于分包合同，实为独立协议。且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案工程款的支付应参照最符合当事人关于价款真实意思表示的建设工程结算协议进行结算。其次，即使《分包结算书》上甲方处并非盖有被告公司对外之公章，但被告提交该《分包结算书》旨在证明已就系争安装工程进行结算，对于该《分包结算书》已予以认可。再次，经各方当事人陈述及查明之事实，胡海华系安装工程的实际施工人，系争工程系由其通过木林森公司而挂靠于原告公司承接。其不仅在《建设工程机电安装分包合同》原告公司代理人处签字确认，且原告与木林森公司出具的《承诺书》中均载明，支付工程款均需由木林森公司指定人员在对账单以及发票上面签字认可后方能执行，而第三人胡海华即为该指定人员。实际付款过程中，确也系由胡海华签字后进行材料款的调拨，由被告直接向购买方支付材料款，同时由胡海华签字后请款支付工程款。故胡海华作为实际施工人、原告公司的施工代表、付款确认人，其实际全方面负担了施工方之权利义务，为系争安装工程施工方之实际负责人，由其签订的《分包结算书》最符合当事人关于价款真实意思表示。最后，业主方与被告达成的结算报告中明确安装工程款总额为83,757,501元，而被告与胡海华达成的《分包结算书》明确结算金额为55,154,253元。对于之间的差额，被告提供了相应的主材购买合同及调拨单与付款凭证、劳务费支付凭证等付款依据，基本能与该结算金额相吻合。故被告主张就《分包结算书》之结算款项予以支付工程款的抗辩意见，本院予以采信。

关于争议焦点二，现原告认为已收悉被告支付的工程款总额为54,154,253元，而依据《分包结算书》中载明的结算价格，扣除税金后结算价为55,154,253元，二者相差100万元。就该100万元，被告认为已于2011年10月8日向原告开具100万元支票，该100万元款项于次日转账完成，故已尽付款义务，原告则认为该100万元并未实际转入原告账户内。依据被告财务账册中留存的支票存根，收款人为原告陆百公司(字体为打印机打印而成)，而依据原告账户明细，该编号的支票已于次日转账支付完成，即该支票已完成兑现。而被告公司开具的该支票明确载明收款人姓名，系记名支票。根据记名支票的特征，该支票在背书转让或者取款时，均应有原告公司的签章，现支票所载之款项已转出，已由被告完成付款，故应视为出票人向收款人完成了付款义务。据此，被告已实际支付的工程款总额为55,154,253元，已完成工程款付款义务。

综上，被告已全额支付了《分包结算书》中的工程款55,154,253元，原告的诉讼请求本院不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第二项、第二条之规定，判决如下：

驳回原告上海陆百建设有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费190,235.95元，由原告上海陆百建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　尹学新

审　判　员　　殷　雪

人民陪审员　　曹文进

二〇一九年三月二十八日

书　记　员　　倪晶旌

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。