上海陆百建设有限公司与上海建工七建集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪01民终8806号

上诉人（原审原告）：上海陆百建设有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇双店路518号1986室。

法定代表人：林卫娟，董事长。

委托诉讼代理人：潘定春，上海融力天闻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李春叶，上海融力天闻律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海建工七建集团有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路33号17楼C座。

法定代表人：顾亚囝，董事长。

委托诉讼代理人：陈永，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：谢俊敏，上海市公义律师事务所律师。

原审第三人：胡海华，男，1965年1月31日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。

原审第三人：上海木林森建设发展有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇人民西路188号1号楼。

法定代表人：徐春军，董事长。

委托诉讼代理人：陈树应，男，系该公司员工。

上诉人上海陆百建设有限公司（以下简称陆百公司）与被上诉人上海建工七建集团有限公司（以下简称建工七建公司）、原审第三人胡海华、上海木林森建设发展有限公司（以下简称木林森公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初13700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案受理后，依法组成合议庭于2019年8月7日公开开庭进行了审理。上诉人陆百公司的委托诉讼代理人潘定春，被上诉人建工七建公司的委托诉讼代理人陈永、谢俊敏，原审第三人胡海华、原审第三人木林森公司的委托诉讼代理人陈树应到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人陆百公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判建工七建公司向陆百公司支付人民币(以下币种同）12,639,053元。事实与理由：1、陆百公司是履行《建设工程机电安装分包合同》的适格主体，即使合同无效，只要建设工程质量合格，也应该按照合同约定支付工程款，建工七建公司未支付完毕全部的工程款。2、《分包结算书》不具有真实性，不能作为《建设工程机电安装分包合同》结算依据。3、陆百公司与胡海华不是挂靠关系，胡海华只是涉案工程施工组织者，并非工程的承包人，无权突破合同的相对性，不具有向建工七建公司主张建设工程合同款项的权利。4、陆百公司不认可甲供材料中属于涉木林森公司的7,379,032元、配电箱金额100万元，涉木林森公司劳务费250万元，其他代付费1,760,020元，工程税金3.39%属于重复抵扣，不认可建工七建公司支付的100万元银行汇票。

被上诉人建工七建公司辩称，不同意上诉人陆百公司的上诉请求，是胡海华与陆百公司存在事实上的挂靠关系。建工七建公司已经将案涉工程的工程款结算支付完毕。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人胡海华辩称，不同意上诉人陆百公司的上诉请求。陆百公司与胡海华之间的挂靠关系成立，陆百公司没有委托任何管理者，从合同签订到施工完毕以及工程款的结算都是由胡海华签字完成的。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人木林森公司辩称，不同意上诉人陆百公司的上诉请求，同意建工七建公司的意见，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

陆百公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令建工七建公司支付机电安装工程款人民币10,044,484.00元；2、判令建工七建公司支付逾期工程款利息1,073,504.23元（以10,044,484.00元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%，自2016年1月1日起支付至实际付款之日，暂计至2018年4月4日）；3、本案案件受理费、鉴定费、保全费由建工七建公司承担。后于本案审理过程中，陆百公司变更诉讼请求为：1、判令建工七建公司支付陆百公司机电安装工程款26,365,372.95元;2、判令建工七建公司支付逾期工程款利息3,321,817.02元(以26,365,372.95元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，自2016年1月1日起支付至实际付款之日，暂计至2018年4月4日）；3、本案受理费、鉴定费、保全费由建工七建公司承担。

一审法院认定的事实：上海市A有限公司于2012年5月更名为上海建工七建集团有限公司。

2010年，建工七建公司（发包方、签约甲方）与木林森公司（承包方、签约乙方）签订《项目技术经济责任承包协议（单位）》一份，约定：工程名称为客户支援中心和技术交流中心工程，工程地点为上海市XX路XX号上海B有限公司内，工程内容为本工程建筑面积62,500平方米，包括技术交流中心、客户支援中心主楼及辅楼，以及室外总体及辅助设施；乙方自行承包范围为施工图所示的土建工程（包括钢结构工程、建筑工程、电梯工程、幕墙工程、绿化景观工程、外部装修工程、内部精装修工程、室外道路等的施工）及在施工过程中建设单位提出的修改及新增的零星工程等；乙方参与总包管理范围为工程承担总包管理的责任并对建设单位或甲方指定分包进行配合的范围包括但不限于，包括施工图纸范围内的结构工程、建设工程、强弱电系统工程、空调系统工程、给排水系统工程、动力系统工程、消防系统工程、电梯工程、外部装修工程、内部精装修工程、幕墙工程、绿化景观、燃气工程、室外道路和管线等的施工总承包；开工日期为2010年12月27日，竣工日期为2012年5月18日，合同工期509日历天，乙方根据整个施工进度计划或甲方的调整计划要求，安排施工、设备供应、安装、调试、开通及验收工作；乙方按本工程承包范围内自行完成产值按业主审定的结算总造价上交费率为土建3%，安装5%，装饰5%，对总包合同中明确的对土建项外专业分包的总包管理费/总包服务费的分配比例，甲乙双方约定如下，土建项目之外业主指定分包的总包管理费和配合费分配，总包管理费甲、乙方各取50%，总包配合费甲方收取35%，乙方收取65%，乙方应确保上交上述管理费后项目不亏损；本工程项目承包风险抵押金总额为工程总造价282,601,186元的10%约2,827万元等。

因木林森公司并无机电安装施工资质，故与陆百公司达成协议，借用陆百公司的机电安装资质承接机电安装工程，并由胡海华实际组织施工。陆百公司员工吴某具有二级建造师及一级建造师资质。木林森公司在《工程费用拆分表》上盖章予以确认，明确安装工程的分包单位为陆百公司，费用为57,978,440.15元。该拆分表中还载明劳务费用分包单位为上海C有限公司、上海D有限公司，钢筋分包单位为上海E有限公司等。

2011年3月10日，建工七建公司（发包单位、签约甲方）与陆百公司（承包单位、签约乙方）签订《建设工程机电安装分包合同》一份，约定：工程名称为客户支援中心和技术交流中心工程，工程地点为上海市XX路XX号上海B有限公司内，工程内容为客户支援中心和技术交流中心工程招标文件中全部机电安装工程内容；工程承包范围为客户支援中心和技术交流中心工程招标文件中全部机电安装工程内容及在施工过程中建设单位提出的修改及新增的零星工程等，并共同承担总包管理的责任并对建设单位或甲方指定分包进行配合的工作；承包形式为采用包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工承包方式；开工日期为2011年3月18日(以甲方书面通知为准)，竣工日期为2012年5月18日(以通过验收/备案制验收为准)，合同工期总日历天数为427天；乙方的施工进度必须保证满足甲方的施工总进度。如因乙方原因造成总工期或节点工期延误，每延误一日历天,乙方按1,000元扣罚。工期脱期或出现重大质量事故而乙方无积极措施确保按合同工期完成，或无力按质量标准返修的，甲方有权责成乙方停止施工直至退场，由甲方另行组织队伍进行施工，由此产生的全部损失由乙方承担。若建设单位要求甲方承担由乙方工期原因造成的除总包合同、招投标文件中工期违约条款外的违约金处罚，乙方也相应承担建设单位对甲方的处罚；甲方根据总包合同相应条款规定已获得与本分包工程相关的竣工时间的顺延后，分包工程的竣工时间相应顺延；工程质量标准为确保达到国家现行的《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2001)标准，确保本工程质量一次验收全部合格率达到100%，确保获得上海市优质工程“白玉兰”奖，确保本工程施工期间无重大质量事故发生并达到竣工验收备案标准；若本工程因乙方原因致使甲方无法达到对建设单位承诺的质量标准,甲方则对乙方进行按合同总价的5%质量违约金处罚，分部工程和整体工程未达到一次性验收合格率100%，乙方应自费返工整改，直至达到约定的质量标准合格为止，工期不予顺延。因乙方返工造成的逾期竣工交付使用的，还应承担延误工期的违约金；本工程必须在竣工后两年内获得上海市“白玉兰”奖，因乙方原因致使甲方工程无法获得上海市“白玉兰”奖，则在质量保修金中扣除违约金人民币壹佰伍拾万元整。若建设单位要求甲方承担由乙方质量原因造成的除总包合同、招投标文件中质量违约条款外的违约金处罚,乙方也相应承担建设单位对甲方的处罚；本工程文明标化管理应达到“市级文明工地”，未达到市级文明标化工地，乙方承担本分包结算总价2%的处罚及整改或返工的费用处罚；如因乙方违背施工现场“渣土垃圾”的整治处置情况之一者,则应按工程合同总价的1%进行经济处罚。若建设单位要求甲方承担由乙方原因造成的除总包合同、招投标文件中文明工地标准违约条款外的违约金处罚,乙方也相应承担建设单位对甲方的处罚；本工程保修期按中华人民共和国建设部令第80号《房屋建筑工程质量保修办法》的有关规定执行，未有规定的按贰年计算。质量保修金为工程结算总价的5%,保修期限自本工程竣工验收合格之日起算；合同造价59,248,737元(已扣除营业税税金、5%总包管理费)，本合同造价包含本合同所涉及工程承包范围内设备的安装、调试、有关部门审批验收手续费用。上述费用的最终计取基数均为乙方承包范围的经建设单位核定的最终结算价。以甲方名义代付价款的材料款、设备款、乙方承包范围内的专业分包款，视同甲方支付给乙方的工程款；工程竣工报告经建设单位批准后28天内，乙方编制、甲方核实完竣工结算报告及完整的结算资料，并由甲方出面递交给建设单位；工程竣工报告经建设单位认可后28天内，乙方未能配合甲方向建设单位递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，乙方承担由此造成的一切责任。建设单位要求交付工程的，乙方应当配合甲方交付，建设单位不要求交付工程的,乙方承担保管责任；经建设单位或建设单位委托审价单位审价核准后经建设单位和甲方双方盖章确认的工程结算造价为本工程的最终造价；甲方与建设单位结算完毕后28天内，甲、乙双方按此最终造价和本合同有关条款办理结算；甲方根据乙方的承包范围,以最终经建设单位核定的结算价为基准，向乙方收取5%的总包管理费；对总包合同中明确的机电安装项外专业分包的总包管理费/总包服务费的分配比例，甲乙双方约定如下，总包管理费甲、乙方各取50%、总包配合费甲方收取35%，乙方收取65%；临时设施、水电费、建筑垃圾外运费等其他费用均由乙方单位全额承担，税金和政府部门、银行、保险等相关费用代扣代缴；根据甲方与建设单位签订的总承包合同要求，甲方支付乙方工程款的付款前提是在收到建设单位相应拨付的工程款项，扣除税金、政府部门及合同约定的相关费用后，在7个工作日内支付给乙方；甲方的付款行为不是对工程的验收。如建设单位延迟拨付甲方工程款，甲方则相应延期支付乙方的工程款，延期支付进度款，并不解除乙方承担的一切责任。甲、乙双方协力共同向建设方催讨；若非甲方原因造成无法及时向乙方支付工程款，乙方将不会追究甲方的付款违约责任，并自行垫资继续施工以保证甲方工程的施工总进度。乙方承诺不因此向甲方要求借款或提前支付该笔工程款项，资金全部由乙方自行解决；甲方委派赵才学为本工程的项目经理，代表甲方履行本合同总承包职责及义务，并组建相应的项目管理班子。乙方委派吴某为本工程的项目经理，代表乙方履行本合同分包职责及义务。乙方并配置与本分包工程的规模、技术复杂程度相适应的项目管理班子，服从甲方的管理，负责对工程进度、质量、劳动力调配、安全及职工生活安排等事项的具体管理。并配合甲方做好场地平整工作及协调本工程有关的政府部门和周边居民的关系，以确保工程的顺利进行；乙方材料采购需甲方出面与供应商签订材料采购合同时，甲方先与乙方、供应商签订该项材料的“三方协议”。合同付款如甲方同意由甲方帐户支付，即为甲方支付乙方的工程款。合同约定付款如由乙方支付，因乙方未能按约付款而引起诉讼，该诉讼的全部费用均由乙方承担，乙方同意甲方在应付乙方款项中直接扣除；乙方需租赁大、中型机械设备必须要报经甲方机械设备管理部门书面批审后(除自有机械外)，方能向外单位进行租借。乙方自备、外借的大、中、小型机械设备、工具、电箱等，应符合安全生产的有关规定，并接受甲方监督管理；工程具备隐蔽条件或达到中间验收部位，乙方应在24小时前通知甲方参加隐蔽工程和中间部位验收，甲方不按时参加验收，乙方可自行验收，甲方应予以确认。若甲方要求复验时，乙方应按要求办理复验，复验合格，甲方承担复验费用，由此造成停工工期顺延。若复验不合格，其复验及返工费用由乙方承担，工期不予顺延；工程完工具备竣工验收条件，乙方应按国家工程竣工验收有关规定向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告。甲方收到验收报告后28天内会同业主、监理组织验收,并在验收后14天给予认可或提出修改意见。乙方按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；工程竣工验收通过，乙方送交竣工报告的日期为实际竣工日期。工程按甲方、业主要求修改后通过验收的，实际竣工日期为乙方修改后提请甲方验收的日期；本工程缺陷责任保修期为贰年，自整个工程竣工验收业主发出竣工证书之日起计算。本工程质量保修款为审价后总价5%。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。保修金的提留比例为审定价的5%。其返还方式为在项目竣工财务决算报财政部门审批后，通过上海市审计局组织的项目审计后且在本工程竣工验收通过后二年内本工程没有发生质量问题且乙方履行完毕保修义务的，则在前述二年期限届满后七日内，甲方向乙方支付工程质量保修金总额的100%。工程质量保修金仅计本金，不计利息。专业分包合同中另有约定工程质量保修金的，按分包合同执行；审价费由乙方承担，税金和政府规费由甲方代扣代缴并提供免税证明；甲方收到的建设单位支付的预付款,在扣除税金、总包管理费、政府部门相关费用、甲乙双方约定的分摊费用后，作为备料款，由乙方专项分次向甲方申请使用；乙方向甲方提供乙方承包范围合同价款的10%的履约保证金，方式为提交等额的银行履约保函。乙方的履约保证金在甲方从建设单位处得到履约保证金或撤销履约保函后支付给乙方。如因乙方原因导致建设单位扣罚甲方的履约保证金(履约保函),甲方对乙方进行相应扣罚等。合同还对其他内容进行了约定，胡海华在乙方委托代表人处签字确认。

2011年4月8日，木林森公司向建工七建公司作出《承诺书》，载明：对于建工七建公司与陆百公司在客户支援中心和技术交流中心工程签订的12-2011-13-711客户支援中心和技术交流中心工程机电安装分包合同，为避免合同纠纷，我公司承诺如下；上述合同是因我公司的需要，由贵公司代我司出具的，陆百公司是我公司选定的分包单位，合同的全部内容（包括单价、数量、总价、付款方式、结算依据等），我公司都予承认；合同约定的贵公司相应的权利义务均由我公司承担，每次贵公司向陆百公司支付工程款均需由我公司指定人员在对账单以及发票上面签字认可后方能执行。同日，陆百公司向建工七建公司作出《承诺书》，载明：我公司已经和贵公司在客户支援中心和技术交流中心工程签订了12-2011-13-711客户支援中心和技术交流中心工程机电安装分包合同，为避免合同纠纷，我公司承诺如下；上述合同是因木林森公司的需要，由贵公司代为出具的；合同约定的贵公司相应的权利和义务均由木林森公司承担；每次贵公司向我公司支付工程款均需由木林森公司指定人员在对账单以及发票上面签字认可后方能执行；贵公司的付款行为不是对我公司工程的验收，12-2011-13-711客户支援中心和技术交流中心工程机电安装分包合同工程的质量保修期将按照贵公司与建设单位签订的《客户支援中心和技术交流中心工程施工分包合同》保修条款执行。在缺陷保修期内，我公司须对本分包工程进行保修，由此发生的费用由我公司承担。若我公司不能及时履行缺陷责任和工程保修，贵公司可以另行安排履行缺陷责任和工程保修，相应费用从我公司应收款中扣除。

2013年12月，就客户支援中心和技术交流中心主楼(4A)安装工程、客户支援中心和技术交流中心辅楼(4A)安装工程，陆百公司获得2013年度上海市“申安杯”优质安装工程奖，并取得由上海市安装行业协会颁发的荣誉证书。同年12月、就客户支援中心和技术交流中心（技术交流中心）安装工程、客户支援中心和技术交流中心客户支援中心辅楼安装工程，陆百公司获得2013年度上海市建设工程优质结构安装工程奖，并取得由上海市安装行业协会、上海市建设工程安全质量监督总站颁发的奖状。

2015年1月6日，胡海华与建工七建公司签订《分包结算书》一份，就客户支援中心和技术交流中心（安装工程）进行结算，载明：工程竣工结算审定总造价为57,089,590元，工程造价57,089,590元，工程税金（3.39%）-1,935,337元，结算总价55,154,253元。该《分包结算书》上盖有“上海建工七建集团有限公司第五工程公司”的章，胡海华在“上海XX集团有限公司”字样下予以签字。

2016年12月16日，上海F有限公司出具上海G有限公司客户支援中心和技术交流中心工程《工程结算审价报告》一份，工程结算总价为226,664,472元，其中安装工程结算造价为83,757,501元。当日，上海G有限公司、建工七建公司、上海F有限公司共同签署《上海市建设工程竣工结算价确认单》。

2011年5月25日建工七建公司向陆百公司支付工程款200万元、2012年1月10日建工七建公司向陆百公司支付工程款200万元、2012年1月21日建工七建公司向陆百公司支付工程款50万元、2012年5月2日建工七建公司向陆百公司支付工程款100万元、2012年5月31日建工七建公司向陆百公司支付工程款150万元、2012年6月27日建工七建公司向陆百公司支付工程款100万元、2012年7月3日建工七建公司向陆百公司支付工程款170万元、2012年7月24日建工七建公司向陆百公司支付工程款80万元、2012年9月3日建工七建公司向陆百公司支付工程款50万元、2012年9月11日建工七建公司向陆百公司支付工程款100万元、2012年10月10日建工七建公司向陆百公司支付工程款130万元、2012年11月2日建工七建公司向陆百公司支付工程款20万元、2012年11月15日建工七建公司向陆百公司支付工程款100万元、2012年11月29日建工七建公司向陆百公司支付工程款140万元、2013年1月16日建工七建公司向陆百公司支付工程款54,836元、2013年1月24日建工七建公司向陆百公司支付工程款760万元、2013年4月11日建工七建公司向陆百公司支付工程款100万元、2013年8月8日建工七建公司向陆百公司支付工程款60万元、2013年9月18日建工七建公司向陆百公司支付工程款200万元、2013年10月16日建工七建公司向陆百公司支付工程款100万元、2013年10月25日建工七建公司向陆百公司支付工程款100万元、2013年11月20日建工七建公司向陆百公司支付工程款300万元、2013年12月6日建工七建公司向陆百公司支付工程款100万元、2013年12月11日建工七建公司向陆百公司支付工程款160万元、2013年12月25日建工七建公司向陆百公司支付工程款200万元、2013年12月27日建工七建公司向陆百公司支付工程款30万元、2014年1月20日建工七建公司向陆百公司支付工程款6,249,417元、2014年1月21日建工七建公司向陆百公司支付工程款500万元、2014年3月27日建工七建公司向陆百公司支付工程款30万元、2014年6月26日建工七建公司向陆百公司支付工程款20万元、2015年2月15日建工七建公司向陆百公司支付工程款495万元。陆百公司认可已收悉建工七建公司支付的工程款共计54,154,253元。

2011年10月8日，建工七建公司向陆百公司开具100万元支票，该100万元款项于次日划走。经一审庭审质证，陆百公司表示未收悉该100万元。胡海华表示建工七建公司打给陆百公司的每笔钱款，都需要其签字确认，该笔100万元想不起来背书给谁了。

一审另查明，客户支援中心工程的档案材料中，工程概况内陈述施工单位为建工七建公司（总承包）、陆百公司（机电安装）等，施工单位中并无木林森公司。

上海H有限公司于2018年9月起诉至上海市浦东新区人民法院，请求判令陆百公司支付货款及利息。

一审还查明，2011年10月21日，上海I有限公司与建工七建公司签订《工业品买卖合同》，约定上海I有限公司向建工七建公司出售电线电缆，交货时间自2011年10月28日至工程竣工，提前一月通知生产、提前一周电话通知送货等。后经胡海华签署调拨单请款，共计向上海I有限公司支付货款607万元。

2011年11月24日，上海XX（集团）有限公司与建工七建公司签订《工业品买卖合同》，约定上海XX（集团）有限公司向建工七建公司出售水泵，交货时间自2011年11月27日至工程竣工，提前一周电话通知送货等。后经胡海华签署调拨单请款，共计向上海XX（集团）有限公司支付货款24万元。

2011年11月24日，上海J有限公司与建工七建公司签订《工业品买卖合同》，约定上海J有限公司向建工七建公司出售风口、风阀，交货时间自2011年11月27日至工程竣工，提前一周电话通知送货等。后经胡海华签署调拨单请款，共计向上海J有限公司支付货款264,000元。

2011年11月24日，上海K有限公司与建工七建公司签订《工业品买卖合同》，约定上海K有限公司向建工七建公司出售桥架，交货时间自2011年11月27日至工程竣工，提前一周电话通知送货等。后经胡海华签署调拨单请款，共计向上海K有限公司支付货款119万元。

2011年11月24日，上海L有限公司与建工七建公司签订《工业品买卖合同》，约定上海L有限公司向建工七建公司出售风机，交货时间自2011年11月27日至工程竣工，提前一周电话通知送货等。后经胡海华签署调拨单请款，共计向上海L有限公司支付货款135,000元。

2011年11月24日，上海M有限公司与建工七建公司签订《工业品买卖合同》，约定上海M有限公司向建工七建公司出售配电箱，交货时间自2011年11月27日至工程竣工，提前一周电话通知送货等。后经胡海华签署调拨单请款，共计向上海M有限公司支付货款518万元。

2013年2月6日，建工七建公司向木林森公司转账支付工程款250万元。

2013年3月29日，上海N有限公司与建工七建公司签订《工业品买卖合同》，约定上海N有限公司向建工七建公司出售灯具，交货时间自2013年4月5日至工程竣工，提前一周电话通知送货等。后经胡海华签署调拨单请款，共计向上海N有限公司支付货款120万元。

2017年1月16日，上海O有限公司与建工七建公司签订《外采购外加工外分包合同结算审批表》、《分包结算书》一份，结算消防工程分包合同总价为302万元。

一审法院认为：就陆百公司、建工七建公司及胡海华、木林森公司之间的关系，经各方当事人庭审陈述及查明的事实，系胡海华通过木林森公司承接了机电安装工程，又因无机电安装资质故借用陆百公司之资质，以陆百公司之名义承揽了系争安装工程，胡海华与陆百公司之间实为挂靠关系。又依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，故本案系争的《建设工程机电安装分包合同》应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现本案争议焦点为建工七建公司与胡海华签订的《分包结算书》是否有效，建工七建公司是否已经支付了全部工程款。

关于争议焦点一，陆百公司认为与建工七建公司为分包合同的双方当事人，施工由陆百公司项目经理管理，由胡海华配合施工，并由陆百公司承担材料采购等施工义务，且由建工七建公司向陆百公司支付了5000余万工程款，双方依约履行各自义务。无论如何认定陆百公司与建工七建公司之间的合同关系，但作为已施工完成且质量合格的工程，陆百公司与建工七建公司双方为适格的结算主体。现系争工程已竣工，结算条件亦已成就，故应以建工七建公司与业主方的结算报告予以结算。而《分包结算书》的签署双方为胡海华及根本不存在主体资格的七建第五分公司，该第五分公司系虚拟公司无权盖章，而胡海华也没有签字资格。建工七建公司与业主方的结算报告于2016年12月才完成，《分包结算书》于2015年已签订，不符合结算条件。且依据分包合同之约定，商定工程变更、现场签证等均需书面签字盖章，约定了结算的流程与权限，《分包结算书》未经相应程序，且存在不合常理之处，故不予认可。

一审法院认为，首先，建设工程价款结算协议是与建设工程施工合同相互联系但彼此独立的协议。一方面，当事人一般都是以之前签订的建设工程施工合同为基础签订建设工程价款结算协议，二者具有关联性。另一方面，随着施工进程的推移，可能出现设计变更、工程范围变化、规划指标调整、建筑主材价格大幅波动等新增情况，之前签订的建设工程施工合同逐渐呈现滞后性，故当事人之后签订的结算协议往往不会严格遵循之前签订的建设工程施工合同的约定，具有其自身的独立性。故该《分包结算书》源自于分包合同，但又不同于分包合同，实为独立协议。且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案工程款的支付应参照最符合当事人关于价款真实意思表示的建设工程结算协议进行结算。其次，即使《分包结算书》上甲方处并非盖有建工七建公司对外之公章，但建工七建公司提交该《分包结算书》旨在证明已就系争安装工程进行结算，对于该《分包结算书》已予以认可。再次，经各方当事人陈述及查明之事实，胡海华系安装工程的实际施工人，系争工程系由其通过木林森公司而挂靠于陆百公司承接。其不仅在《建设工程机电安装分包合同》陆百公司代理人处签字确认，且陆百公司与木林森公司出具的《承诺书》中均载明，支付工程款均需由木林森公司指定人员在对账单以及发票上面签字认可后方能执行，而胡海华即为该指定人员。实际付款过程中，确也系由胡海华签字后进行材料款的调拨，由建工七建公司直接向购买方支付材料款，同时由胡海华签字后请款支付工程款。故胡海华作为实际施工人、陆百公司的施工代表、付款确认人，其实际全方面负担了施工方之权利义务，为系争安装工程施工方之实际负责人，由其签订的《分包结算书》最符合当事人关于价款真实意思表示。最后，业主方与建工七建公司达成的结算报告中明确安装工程款总额为83,757,501元，而建工七建公司与胡海华达成的《分包结算书》明确结算金额为55,154,253元。对于之间的差额，建工七建公司提供了相应的主材购买合同及调拨单与付款凭证、劳务费支付凭证等付款依据，基本能与该结算金额相吻合。故建工七建公司主张就《分包结算书》之结算款项予以支付工程款的抗辩意见，一审法院予以采信。

关于争议焦点二，现陆百公司认为已收悉建工七建公司支付的工程款总额为54,154,253元，而依据《分包结算书》中载明的结算价格，扣除税金后结算价为55,154,253元，二者相差100万元。就该100万元，建工七建公司认为已于2011年10月8日向陆百公司开具100万元支票，该100万元款项于次日转账完成，故已尽付款义务，陆百公司则认为该100万元并未实际转入陆百公司账户内。依据建工七建公司财务账册中留存的支票存根，收款人为陆百公司（字体为打印机打印而成），而依据陆百公司账户明细，该编号的支票已于次日转账支付完成，即该支票已完成兑现。而建工七建公司开具的该支票明确载明收款人姓名，系记名支票。根据记名支票的特征，该支票在背书转让或者取款时，均应有陆百公司的签章，现支票所载之款项已转出，已由建工七建公司完成付款，故应视为出票人向收款人完成了付款义务。据此，建工七建公司已实际支付的工程款总额为55,154,253元，已完成工程款付款义务。

综上，建工七建公司已全额支付了《分包结算书》中的工程款55,154,253元，陆百公司的诉讼请求一审法院不予支持。

一审法院于2019年3月28日作出民事判决：驳回上海陆百建设有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币190,235.95元，由上海陆百建设有限公司负担。

二审审理期间，上诉人陆百公司提交如下证据：证据一、10份付款审批单、费用报销单，证明陆百公司向胡海华支付了80万元的工资报酬；证据二、2013年1月28日的记账回执一份，证明陆百公司向上海P有限公司（以下简称P公司）支付劳务分包款400万元。被上诉人建工七建公司发表质证意见称，证据一、证据二的真实性无法确认，关联性也不予认可。原审第三人胡海华发表质证意见称，证据一、案涉项目的所有款项都是由胡海华签字使用的，不存在支付工资的情况；证据二、P公司是一家劳务公司，与陆百公司之间有业务往来，工人都是由P公司支配的。原审第三人木林森公司发表质证意见称，对证据一的三性不予认可，对证据二不清楚。经审查，上述证据不属于二审新证据，且无法实现陆百公司的证明目的，本院在本案中依法不予认定。

经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

本院认为：本案中，根据各方当事人的一审陈述、木林森公司、陆百公司出具的《承诺书》等，一审法院认定系争的机电安装工程由胡海华通过木林森公司承接，又因无机电安装资质借用了陆百公司之资质，以陆百公司之名义承接了系争机电安装工程，胡海华与陆百公司之间实为挂靠关系，并据此认定建工七建公司与陆百公司签订的《建设工程机电安装分包合同》无效，并无不妥，本院依法予以认同。陆百公司辩称胡海华系其员工等意见，缺乏事实依据，与《承诺书》的内容不符，本院亦如一审法院，无法采信。

既然陆百公司仅仅系被借用资质的挂靠单位，胡海华作为实际施工人，机电安装分包工程由胡海华与建工七建公司进行实际结算，故建工七建公司主张其与胡海华签订的《分包结算书》作为分包工程的结算依据，并无不妥，一审法院予以认可，本院亦同。基于一审法院的要求，建工七建公司陈述了其与胡海华对分包工程的结算额55,154,253元的计算方式：83,757,501元（审价报告造价）-4,187,875元（管理费5%）-2,839,379元（3.39%税金）-3,020,000元（消防报警工程款）-14,295,974元（甲供材料费）-2,500,000元（代付木林森公司劳务款）-1,760,020元（其他代付款：水电分摊、临设费分摊、垃圾费清运费分摊、审价费分摊）=55,154,253元（分包结算价）。陆百公司认为涉及木林森公司相关的调拨款项、劳务费支出等系为了木林森公司的土建工程项目进行拨款，但建工七建公司系按照胡海华的签字调拨进行支付的，符合陆百公司与木林森公司向建工七建公司出具的《承诺书》约定。陆百公司质疑消防工程与其他分摊费用的数额及税金存在重复抵扣，但无实据。故一审法院依据《分包结算书》的结算金额，作为建工七建公司向陆百公司应支付工程款的范围，并无不妥，本院依法予以认同。

另，陆百公司辩称建工七建公司在上述工程款范围内还存在100万元未支付，由于建工七建公司提供了2011年10月8日的记名支票及转账记录，已经足以证明建工七建公司支付了上述款项，一审法院予以认同，并无不当，本院依法予以维持。

综上所述，上诉人上海陆百建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币190,235.95元，由上诉人上海陆百建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　凌　捷

审判员　蒋辉霞

审判员　翟从海

二〇一九年十二月二十三日

书记员　林佳豪

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……