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上诉人(原审原告)**。
委托代理人张甲，上海绿郎法律咨询有限公司法律顾问。
委托代理人王乙，上海绿郎法律咨询有限公司法律顾问。
被上诉人(原审被告)上海锦水建设(集团)有限公司。
法定代表人姚某某，董事长。
委托代理人胡某某，公司员工。
委托代理人韩长照，上海华晔英凯律师事务所律师。
原审被告上海市金山区张堰城乡建设有限公司。
法定代表人钱某某，总经理。
委托代理人朱某某，上海市金山区石化街道法律服务所工作人员。
委托代理人沈某某，上海市金山区石化街道法律服务所工作人员。
上诉人**因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市崇明县人民法院(2010)崇民一(民)初字第385号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2011年1月5日公开开庭进行了审理，上诉人**及其委托代理人张甲、王乙，被上诉人上海锦水建设(集团)有限公司(以下简称锦水公司)的委托代理人胡某某、韩长照，原审被告上海市金山区张堰城乡建设有限公司(以下简称张堰城乡公司)的委托代理人沈某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年年中，锦水公司与上海南门拆船厂签订施工合同1份，由锦水公司承接上海南门拆船厂改造(一期)工程中的钢筋砼道路及雨污水管道工程，约定工程总造价为人民币(以下币种均为人民币)4,680,000元，开工日期为2006年7月20日，竣工日期为2006年10月20日。2006年7月26日，锦水公司将该工程转包给张堰城乡公司，双方签订施工合同1份，约定工程总造价为5,563,000元，其中钢筋砼道路及下水道工程造价为4,680,000元，临时便道工程造价为883,000元，开工日期为2006年7月20日，竣工日期为2006年10月20日，锦水公司派驻何某某为项目经理。2007年1月15日，张乙代表甲方与**签订《工程清包工协议》1份，将钢筋砼道路及下水道工程中的劳务承包给**，约定工程总价为6,200,000元左右，清包工的工资按工程价12%计算等，该协议甲方加盖“上海锦水建设(集团)有限公司上海南门拆船厂(一期)改造工程技术专用章”。2007年3月8日，锦水公司与张堰城乡公司补签了补充协议1份，新增了道路工程，约定工程造价为1,031,359元，开竣工日期为2006年10月20日至2006年11月20日。
**于2010年1月20日诉至法院，要求锦水公司支付劳务费500,000元；要求锦水公司支付逾期付款银行利息164,250元(以每日万分之三，从2007年1月15日至付清为止，暂计3年)。
原审法院依法追加张堰城乡公司为本案共同被告后，**坚持不要求张堰城乡公司承担责任。**也不愿追加张乙为本案共同被告。
原审另查明，工程款流向：锦水公司与南门拆船厂结算后，由南门拆船厂向锦水公司支付工程款，锦水公司再向张堰城乡公司支付工程款，张堰城乡公司再向张乙支付工程款。原审庭审中，锦水公司与张堰城乡公司一致确认，锦水公司已向张堰城乡公司支付工程款7,988,483.93元(其中200,000元由张乙直接到锦水公司领取)。张堰城乡公司称，其扣除管理费和税金222,035元，余款7,766,448.98元已支付给张乙。**称，张乙已向其支付了劳务费280,000元。
锦水公司承接南门拆船厂改造(一期)工程中的钢筋砼道路及雨污水管道工程后，将其中的两只鱼塘的吸淤、填土工程及厂门区域路面回填土工程分包给顾某某施工，锦水公司应支付顾某某工程款1,071,732元。
**因本案纠纷曾向金山区人民法院提起诉讼，该案案号为(2009)金民三(民)初字第357号，后撤诉。金山区人民法院于2009年4月22日向张乙所作的询问笔录中，张乙陈述：“我是张堰城乡公司一公司的负责人，不是锦水公司的工作人员。南门拆船厂的这个工程是由我一公司承接的，由于公司资质不够，所以我就找到了锦水公司，以锦水公司名义承接了该工程，然后锦水公司再将该工程转包给张堰城乡公司，锦水公司从中收取一定比例的管理费。该工程事实上由我承接的，所以转包给张堰城乡公司后，还是由我一公司来做。一公司所承建的工程资金都是由我个人负责筹集的。由于我资金不够，又找了一个合伙人杨某某，两个人共同出资做该工程。锦水公司事实上没有做过该工程。”又陈述：“**是由我和杨某某雇佣过来的，由他负责这个工程的道路下水道等清包工，与锦水公司其实没有关系，**施工后，我和杨某某已经支付了300,000元左右的工程款，余下来的钱应由我和杨某某来支付。”关于结算单和协议上的工程技术专用章问题，张乙陈述：“是由我盖的，因为当时这个工程是由锦水公司签的合同，所以当时他们认为我是锦水公司的人员，所以**他们做工程的时候让我盖这个章。其实这个章我是不应该盖的，我觉得盖了这个章是无所谓的，反正这个钱是由我和杨某某支付的，现在已经亏本了，所以问题就来了。”又陈述：“这个章是锦水公司给我的，这个章是用于技术的，并没有授权我用这个章与其他人员签订工程合同，即使盖了这个章，也不具有效力。”
原审再查明，杨某某妻子王丙是**之亲妹妹。
原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案**与锦水公司之间不存在清包工合同关系，理由如下：1、从张乙的身份角度分析，张乙无权代理锦水公司与**签订合同。张乙不是锦水公司的工作人员，更不是锦水公司的法定代表人；**提供的证据4只能证明张乙在上海南门拆船厂(一期)改造工程招投标活动中能代表锦水公司进行招投标活动，并能以锦水公司的名义与南门拆船厂签订施工合同，但不能表明张乙在招投标活动结束后，能代表锦水公司与其他人签订合同；**提供的证据7只能证明张乙能代表锦水公司与南门拆船厂就有关工程方面的问题进行会谈，因为张乙系该工程的实际承包人，锦水公司委派其与南门拆船厂进行会谈是在情理之中，但并不意味着张乙就能代表锦水公司与**签订合同。2、从工程技术专用章的性质来分析。工程技术专用章是用于做工程技术资料，不能代表公司对外签订合同。张乙的陈述也表明，锦水公司并未委托张乙用工程技术专用章对外签订合同。因此，**与张乙之间签订的《清包工协议》和结算单，是**与张乙的真实意思表示，**与张乙之间存在劳务分包合同关系。根据张乙与张堰城乡公司的陈述，可以确认张乙与张堰城乡公司之间存在挂靠关系。根据合同相对性原则，**应向张乙或张堰城乡公司主张权利。现**坚持不要求追加张乙为本案共同被告，也不要求张堰城乡公司承担付款义务，只要求锦水公司承担责任，缺乏事实和法律依据，故不予支持。据此判决如下：驳回**要求上海锦水建设(集团)有限公司支付劳务费500,000元及逾期付款银行利息164,250元的诉讼请求。
上诉人**不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院以张乙无权代理、工程技术专用章用途有瑕疵来证明**与锦水公司不存在合同关系，然而合同存在与否与合同有效与否是不同的概念，即使合同无效也不能否定合同的客观存在。在工程招投标活动结束后，锦水公司从未公示过其与张乙的代理关系终止，也从未对张乙签约和结算的法律行为否认过。**按照合同约定完成了全部清包工工程量，锦水公司是受益人，理应支付工程款。张乙构成表见代理，表见代理的后果由锦水公司承担。本案对于工程技术专用章的性质认定与顾某某案生效判决相悖。原审法院引用法律不当，应当适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。原审法院超过法定审理期限，程序违法，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人锦水公司辩称，其与**之间没有雇佣关系，代理书明确张乙在招投标过程中的代理权，故张乙无权代表锦水公司与**签约与结算。**提供的《工程清包工协议》中所提及的620万元工程量是事后倒算，**完成的工程量远小于620万元。张乙使用的锦水公司技术专用章只能用于施工过程中技术方面的文件，并不能用于签约和结算。顾某某案与本案不同，故没有可比性，请求法院驳回上诉，维持原判。
原审被告张堰城乡公司述称，**放弃追索其责任，故本案不作答辩。
本院经审理查明，原审法院判决认定事实无误，本院予以确认。
本院审理中，锦水公司提供了2007年3月8日补充协议的原件，**认为该协议与其无关，张堰城乡公司认为不能确认该协议真实性。
本院认为，关于**与锦水公司是否存在清包工合同关系一节，原审已做充分阐述，本院认同，不再赘述。工程施工合同的签订与结算是当事人重大的处分行为，**没有提供充分证据证明张乙有权代表锦水公司与之签约与结算，且锦水公司将工程转包给张堰城乡公司，张堰城乡公司再支付张乙工程款，故**认为锦水公司应当承担表见代理的不利后果，依据不足，本院难以采纳。**以《工程清包工协议》及欠条等向锦水公司主张工程余款，依据不足，本院难以支持。**可另行向义务人主张工程款余款。原审法院鉴于案件实际情况，延长审理期限，并无不妥，**认为原审程序违法，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10,443元，由上诉人**承担。
本判决为终审判决。
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