某某与某某、四川红叶建设有限公司、木垒哈萨克自治县水利管理总站、新疆国鑫电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆木垒哈萨克自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）木民初字第568号

原告：***，男，汉族，1966年5月11日出生。

委托代理人：周晓明，新疆立业律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1969年8月8日出生。

委托代理人：王少军，男，汉族，1975年1月16日出生。

被告：四川红叶建设有限公司（以下简称红叶公司）。

法定代表人：余德福，该公司董事长。

委托代理人：谭国忠，新疆方舟律师事务所律师。

被告：木垒哈萨克自治县水利管理总站（以下简称水管总站）。

法定代表人：刘春辉，该站站长。

委托代理人：王怀基，木垒县财政局农业综合开发办工作人员。

委托代理人：李春，木垒县水利局农村技术服务站工作人员。

被告：新疆国鑫电力工程有限公司（以下简称国鑫公司）。

法定代表人：庞东，该公司总经理。

委托代理人：姜海宁，新疆四至律师事务所律师。

原告***诉被告***、红叶公司、水管总站、国鑫公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月29日立案受理。依法组成合议庭于2015年6月30日、7月30日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人周晓明、被告***及其委托代理人王少军、被告红叶公司的委托代理人谭国忠、被告水管总站的委托代理人王怀基和李春、被告国鑫公司的委托代理人姜海宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：2012年12月15日，被告水管总站与被告红叶公司签订了《昌吉州木垒县农业综合开发木垒河中型灌区节水配套改造项目第五标段施工合同协议书》，主要建设内容为三畦村团结干渠0＋000-1＋300标段渠道及渠道附属建筑物。2013年3月26日被告***从红叶公司转包后，就直接与我签订一份工程《转包协议》，将木垒县农业综合开发木垒河中型灌区节水配套改造项目第五标段渠道以包工包料方式转包给我施工。协议约定的工程质量、开工、完工日期、付款方式等事宜，均按被告红叶公司与被告水管总站所签订的木垒河中型灌区节水配套改造项目第五标段所签的合同内容执行。我按质按量顺利完工且验收合格后，被告水管总站与被告红叶公司进行项目结算只有2075486.66元。而我在施工过程中，被告水管总站又将方案变更设计，将原设计为防护栏和10米宽的观景台变更为上面扣盖板（其中1.4米宽渠道段（0＋000段——1＋040段）改为1.9米宽的盖板，1.6米宽的渠道（1＋040段——1＋777段）改为2.1米宽的盖板）。另外，我还为六标段施工制作了130米×2.5米宽的盖板。预制盖板为钢筋混凝土C30、SPS、黄土用机械吊装费、人工、拉运黄土装卸总价为1090000元（初步预算以最后评估价为准），扣除制作防护栏费用457050元、10米宽的观景台制作费用230000元，两者相差402950元。决算价为2075486.66元，应当再加变更后使用盖板差价402950元，应当为2478436.66元。另被告***和红叶公司扣去了20%税金和管理费413000元（2075486.66×20%），被告水管总站应付给我2891436.66元，而被告共计付款1454472元，造成我损失749914.66元的欠账至今无法偿还。我找被告协商均拒之不理，现提起诉讼：1、被告连带给付原告工程款749914.66元；2、被告承担本案全部诉讼费及送达费。

被告***辩称，我将该工程从国鑫公司承包以后又转包给原告是事实。我已经按照合同约定将工程款支付给原告，并超付6万多元。当时约定管理、协调等费用由我来负责，原告只负责干活，所以由此产生的费用都在20%里面。我们合同约定的管理税费是按23%提取，因为涉及农业水利工程，国家可能免税，如免税按20%收取，如不免税按23%收取。实际没有免税，是我上的税，所以应该扣除税金和各种管理费（含招标等费用）按照23%收取。关于原告主张增加的费用，第五标段项目图纸确实是当时设计的，后来改动了。我直接和发包方水管总站进行协调，协调以后按照原来招标的商砼的价格每立方米352.7元增加至每立方米751元。最终工程结算的价格是由原告和发包方水管总站直接做的结算，他们双方都签字了，付款是通过我付给原告的。原告认为增加工程有漏算的情况，可是每次我与原告到发包方那里去算账时，原告也说不出哪里漏算了，也没有依据。当时原告与我签合同也是自愿签的，合同内容也非常明确，决算结果也是审计过的，就应当按照合同履行。所以，请求驳回原告的诉讼请求。

被告红叶公司辩称：2013年4月16日，我公司与被告国鑫公司签订项目管理目标责任书，以内部承包的方式将我公司承建的本案所涉项目承包给被告国鑫公司。后该公司施工完毕，我公司按约向其支付工程款1864789.41元，剩余207197.25元质保金未支付。我公司不认识原告，也不认识被告***，相互之间也无事实和法律上的关联性和相对性，因此，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请依法驳回。

被告水管总站辩称：木垒县农业综合开发木垒河中型灌区节水配套改造项目由我站负责实施，共有六个标段，其中的第五标段通过招标由被告红叶公司中标，双方签订合同，确定了工程价款2093405.25元（含10万元的备用金）。我们认为原告是被告红叶公司现场施工的负责人。2013年3月26日工程开工，2013年5月1日因进入灌溉期，按照我们的要求原告停工，2013年9月4日又按照我们要求复工，2013年11月，由我方出面，并由原告、工程监理三方对该工程进行实地测量验收，总长度1300.6米，包括水工建筑物（桥、涵、闸等），根据实际测量长度，和约定的单价，结算出工程价款是2075486.66元，其中新增工程量价款为81172.63元。以上是我们三方算的工程款。2013年11月29日，我方向县审计局申请进行工程竣工审计，2013年12月30日县审计局出具了审计报告，核定价格为2071986.66元。工程在施工过程中的确存在设计变更情况，但是最终审计的价格是按照实际增加、减少的工程量进行的决算。关于付款情况，在工程完工后，应该按审计的数字付款，扣除10%质保金即207197.25元，剩下的1864789.41元我方已全部付给被告红叶公司了。针对原告的诉讼请求，因我方已经全部给付完毕，所以请依法驳回。

被告国鑫公司辩称：我公司和被告***是合作关系，此项目工程款是经过木垒县审计局审核的，符合相关法律规定和合同约定，决算工程款合法有效。管理费是按照合同约定收取的，合同有效，双方应按合同履行义务。我公司只收取了87000元，包括前期招投标的各项费用，中标后的项目应该由被告***负责。因此，我方认为原告的诉讼请求不符合法律规定，请依法驳回。

原告***针对自己的主张向本院提供以下证据：

1、木垒县人民法院（2014）木民初字第611号民事判决书一份，证明本案是被告水管总站发包给被告红叶公司，红叶公司又发包给***，***又转包给原告，违反法律规定层层转包的事实。经质证，被告***不认可，认为其并未从红叶公司承包工程；被告红叶公司对证明的问题不认可，认为判决书未生效，也无法证明被告***与其签订过合同；被告水管总站不认可；被告国鑫公司称，被告***与其均是以被告红叶公司名义联合招投标，中标后是由被告***负责的，具体情况不清楚。该证据为已生效裁判文书，故本院予以确认。

2、施工合同协议书一份，证明被告水管总站将涉案工程发包给被告红叶公司的事实。经质证，各被告均无异议，本院予以确认。

3、竣工结算书一份，证明原告没有参与竣工实际结算，损害了其利益的事实。经质证，被告***表示对此事不清楚；被告红叶公司、国鑫公司对工程款数额认可，其他事项因结算书没有签字不认可；被告水管总站不认可。该证据内容所涉单位均未加盖公章，且内容填写不全，不具有证明力，故本院不予确认。

4、竣工图册一份、变更图纸一份，证明变更设计后给原告增加了合同以外费用的事实。经质证，被告***无异议；被告红叶公司、国鑫公司认为系复印件且无签章，不认可；被告水管总站对真实性认可。对该组证据的真实性本院予以确认。

5、工程转包合同一份，证明被告***没有资质便从被告红叶公司转包工程，又增加额外费用转包给原告的事实。经质证，被告***无异议，认为合同是双方自愿签订的；被告红叶公司、水管总站均表示不清楚、不认可；被告国鑫公司表示不清楚此事，但认为应该按合同履行。对该证据的真实性本院予以确认。

被告***针对其辩解向本院提供以下证据：

领、借款单20张，证明其向原告付款1464472元的事实。经质证，原告除对2014年1月3日白菊芳领款10000元不认可外，其余均认可；被告红叶公司、国鑫公司无异议；被告水管总站表示不清楚此事。对该组证据的真实性本院予以确认。

被告红叶公司针对其辩解向本院提供以下证据：

项目管理目标责任书一份、收据5张、款项用途承诺书5张、汇总表1张，证明其将涉案工程以内部承包方式转包给被告国鑫公司并已支付1864789.41元的事实。经质证，原告对真实性认可，对关联性不认可；被告***、水管总站表示不知情；被告国鑫公司无异议。对该组证据的真实性本院予以确认。

被告水管总站针对其辩解向本院提供以下证据：

1、竣工决算书一份、改造项目审定表1张，证明原告作出竣工结算书并加盖了红叶公司的公章后交给水管总站的事实，以及工程价款经过审计的事实。经质证，原告对真实性认可，对关联性不认可；被告***、红叶公司、国鑫公司均无异议。对该组证据本院予以确认。

2、工程设计变更单一份，证明工程变更经过原告签字认可的事实。经质证，原告及其他被告均无异议，本院予以确认。

3、审计报告一份、情况说明一份，证明工程审计结算的情况和算账时增加减少的事实。经质证，原告不认可，认为审计报告系被告单方行为，报告并没有将实际增加的项目计算在内；被告***、红叶公司、国鑫公司均无异议。原告虽对审计报告提出异议，但其并未提供相反证据证明审计报告具有不真实、不客观的情况，故对该组证据本院予以确认。

被告国鑫公司针对其辩解向本院提供以下证据：

协议书一份，证明其主要负责中标前的工作，***负责中标后的施工，双方属于联合的事实。经质证，原告及被告***、红叶公司均无异议；被告水管总站表示不知情。对该证据的真实性本院予以确认。

经审理查明：2012年10月，被告红叶公司以2093405.25元投标总价中标承建昌吉州木垒县农业综合开发木垒河中型灌区节水配套改造项目第五标段（三畦村团结干渠0＋000—1＋300段渠道及渠系建筑物）工程。2013年2月4日，被告水管总站与被告红叶公司签订《昌吉州木垒县农业综合开发木垒河中型灌区节水配套改造项目第五标段施工合同协议书》，约定：”被告水管总站将木垒县三畦村团结干渠0＋000—1＋300段渠道及渠系建筑物工程以2093405.25元（含备用金10万元）的价格发包给被告红叶公司；永久工程为固定单价（按已报价的《工程量清单》为准）承包方式；工程量增或减以及保证工程质量而改变施工方法均不调整合同单价，即渠道按投标报价折算按1533.38元／米（不含备用金，包括标段内所有水工建筑物）结算，完工时以实际发生工程量结算，本工程在整个工期不再考虑物价波动及国家政策性调整引起的价格调整；完工工程量的计量以GB50501-2007《水利工程工程量清单计价规范》中工程量计算规则为依据，按施工图设计施工，以监理人签证完成，发包人、监理、承包人三方共同复核的量为准（含设计变更）；设计变更引起的费用凡合同《工程量清单》中已有的项目，合同单价不予调整，凡设计变更出现本合同《工程量清单》中没有的项目，新的单价确定原则按投标价的《工程量清单》中投标单价标准和监理人认可的合理施工工艺，由承包人申请，并经监理人报发包方批准，发包人批准的单价应是最终结算审核单位认可的；项目完工必须由主管部门、有关审计部门审定后才能进行结算支付，工程结算审核完成后按审核额结算”。

2012年12月7日，被告国鑫公司与被告***签订《协议书》，就双方挂靠被告红叶公司对昌吉州木垒县农业综合开发木垒河中型灌区节水配套改造项目第五标段项目联合投标相关事宜作出约定：”国鑫公司负责联系挂靠企业投标所需的资质等相关投标资料、制作投标材料、完成投标工作及工程完工后与红叶公司工程款的结算工作，***严格按照红叶公司与水管总站签订的施工合同、红叶公司与国鑫公司签订的责任书的内容完成项目工程，独立经营、自负盈亏。***向国鑫公司支付联系挂靠企业、制作工程预算、制作标书、现场勘察、参与投标等工程招标费用87000元，工程款除向国鑫公司支付87000元外，其余款项由***负责用于工程材料、人员工资、红叶公司的管理费、应交税款等有关工程的全部费用”。

2013年4月16日，被告红叶公司的新疆分公司与被告国鑫公司签订《项目管理目标责任书》，约定：”由被告国鑫公司全权负责昌吉州木垒县农业综合开发木垒河中型灌区节水配套改造项目第五标段工程在施工过程中的一切生产经营事务，独立经营、独立核算、自负盈亏，红叶公司新疆分公司按照工程实际结算总造价的20%收取管理费”。

2013年3月26日，被告***将昌吉州木垒县农业综合开发木垒河中型灌区节水配套改造项目第五标段工程转包给原告***与案外人白菊芳开始施工，后双方于2013年4月26日补签了《工程转包合同》，约定：”***将木垒河中型灌区节水配套改造项目第五标段渠道以包工包料方式转包给***、白菊芳，***按总工程造价扣除23%的税金及招标、公司管理等费用，如工程免收税金则按20%扣除。其他工程质量、开工完工日期、付款方式等事宜按四川红叶公司与木垒县农业开发木垒河中型灌区节水配套改造项目第五标段所签订的合同执行。工程款从四川红叶公司拨来后，扣除23%税金、管理费等，剩余资金10日内拨付给***、白菊芳”。后案外人白菊芳退出。

2013年5月1日，因已进入灌溉期，原告***应被告水管总站的要求停止施工。2013年5月15日，被告水管总站将工程中0＋736--1＋040段原设计为景观渠段（488328.41元）予以取消，渠底宽由10米变更为1.4米，渠深由0.8米变更为1.2米，纵坡由1／2000变更为1／120，设计流速变更为2.49立方米／秒；将工程中0＋000--2＋007段（含0＋736--1＋040渠段）原设计安装防护栏（457050.58元）去除，变更为盖板封顶，盖板间缝采用油毛毡填充，并回填黄土，原告***、被告水管总站及监理方在《工程设计变更单》上签字确认。合同原设计0＋390处（皮毛社）交通桥重新新建（193092.92元），原告未新建。2013年9月4日，工程恢复施工，至2013年11月工程全部完工，并经原告***、被告水管总站及工程监理方共同对工程进行实地测量验收，工程总长度为1300.6米，包括水工建筑物（桥、涵、闸等），按照约定固定单价（1533.38元／米）结算工程款为2075486.66元（包括新增工程量价款81172.63元）。2013年11月25日，原告制作竣工结算书并由被告红叶公司签字盖章，结算报审量为2075486.66元，由昌吉州中源水利工程咨询监理有限公司审核通过，被告水管总站及木垒县农发办复核通过。该工程按照合同约定经木垒县审计局审核，审定价款为2071986.66元。

工程竣工经验收合格后，被告水管总站在扣留10%即207197.25元质保金后，将剩余1864789.41元工程款全部向被告红叶公司支付完毕。被告红叶公司在2013年4月16日至2014年1月9日期间分五次向被告国鑫公司支付工程款1864789.41元，被告国鑫公司向被告红叶公司支付管理费35000元。被告国鑫公司在扣除管理费及项目前期投标费用87000元后，将剩余1777789.41元工程款支付给被告***。被告***在扣除20%即313317.41元管理费后，将剩余1464472元工程款支付给原告***。

本案争议焦点：原告的主张能否支持

本院认为：被告红叶公司与被告水管总站所签订的《昌吉州木垒县农业综合开发木垒河中型灌区节水配套改造项目第五标段施工合同协议书》合法有效，本院予以确认。根据合同约定：合同中标价为2093405.25元（含备用金10万元）；永久工程为固定单价承包方式，合同单价依据已报价的《工程量清单》，工程量增减以及改变施工方法均不调整合同单价，即以1533.38元／米按完工时的实际工程量结算；整个工期不再考虑物价波动及政策性调价；工程量的计量以《水利工程工程量清单计价规范》为依据，按施工图设计施工，以监理人签证完成，发包人、监理、承包人三方共同复核的量为准（含变更设计）；变更设计费用，凡《工程量清单中》已有的项目，合同单价不予调整，没有的项目，按照投标标价的《工程量清单》中投标单价标准和监理人认可的合理施工工艺，由承包人申请，并经监理人报发包人批准认可；承包人应为竣工财务决算编制提供竣工结算书、竣工图纸、设计变更、工程签证、工程量计算书、原始地面测量高度等资料；项目完工必须由主管部门、有关审计部门审定后才能进行结算支付。承、发包双方应当严格按照合同的约定履行各自的义务。本案中，原告***诉称工程存在变更设计工程量未结算的事实，要求被告结算并支付。根据庭审中被告水管总站所提供的竣工结算书、工程设计变更单、审计报告书、情况说明等证据以及原、被告的陈述，证实了该工程的施工、计量、结算均严格遵循了合同的约定，且将变更设计的工程量即1.4米宽渠道、渠道盖顶绿化、为第六标段制作盖板所需资金与取消原设计的工程量即10.8米矩形景观渠、1189米护栏、新建交通桥后所节余的资金均进行了核算、折算。工程竣工后原告作为实际施工人与被告水管总站及监理公司对工程进行结算并制作提供了竣工结算书等资料，并按照合同约定通过了审计部门的审定。原告对其主张也未能提供相反证据予以证明，据此，原告要求被告对未结算的工程量进行结算的主张无事实依据，本院不予支持。

原告要求被告***、红叶公司、国鑫公司退还收取的管理费。对此本院认为，《合同法》二百七十二条规定：”承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，《建设工程施工合同解释﹥》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第四条规定：”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，被告红叶公司在承建涉案水利工程后，以签订《项目管理目标责任书》的形式将该工程全部转包给并无水利建设资质的被告国鑫公司，虽称之为”内部承包”，但却未能提供被告国鑫公司系其内设机构或者分支机构的证据加以证明，根据上述法律规定，双方所签《项目管理目标责任书》应属无效。被告国鑫公司与被告***签订的《协议书》以及被告***与***、案外人白菊芳签订《工程转包合同》，合同双方均无水利建设资质，违法层层转包，依法亦属无效。本案涉案工程已经竣工验收合格，根据《建设工程施工合同解释﹥》第二条：”承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告***可参照其与被告***所签《工程转包合同》关于工程款支付的约定来请求工程价款。庭审中，被告***提供了相关《借款单》证实其已向原告支付了约定的工程款。据此，原告主张退还管理费的请求于法无据，本院不予支持。

综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第（一）项、第四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11300元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。

审　判　长　　张素霞

审　判　员　　张春山

人民陪审员　　何光贵

二〇一五年十一月二十日

书　记　员　　张占国