安徽省九华建筑集团青阳工程有限公司、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖17民终203号

上诉人（原审被告）：安徽省九华建筑集团青阳工程有限公司，住所地安徽省池州市青阳县公园路。

法定代表人：王忠玉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨长根，青阳县蓉城镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1969年9月21日出生，住安徽省池州市贵池区。

委托诉讼代理人：何四八，安徽九华律师事务所律师。

原审被告：马鞍山市黄山建筑安装有限责任公司，住所地马鞍山市雨山区银塘镇。

法定代表人：葛士军，该公司执行董事兼总经理。

原审被告：安徽省九华建筑集团有限公司，住所地安徽省池州市站前区长江南路池州百汇广场A幢601-615。统一社会信用代码913417001538229535（1-4）。

法定代表人：金新华，董事长。

委托诉讼代理人：杨长根，青阳县蓉城镇法律服务所法律工作者。

原审被告：安徽省九华建筑集团有限公司青阳分公司，住所地安徽省池州市青阳县蓉城镇公园路。

负责人：王忠玉，该分公司经理。

委托诉讼代理人：杨长根，青阳县蓉城镇法律服务所法律工作者。

上诉人安徽省九华建筑集团青阳工程有限公司（以下简称九华建筑青阳公司）因与被上诉人***、原审被告马鞍山市黄山建筑安装有限责任公司（以下简称黄山建筑公司）、原审被告安徽省九华建筑集团有限公司（以下简称九华集团公司）、安徽省九华建筑集团有限公司青阳分公司（以下简称九华建筑青阳分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2021）皖1702民初6614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月17日立案受理后，依法组成合议庭于2022年3月1日公开开庭进行了审理。九华建筑青阳公司、九华集团公司、九华建筑青阳分公司共同委托诉讼代理人杨长根、***委托诉讼代理人何四八到庭参加诉讼。黄山建筑公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

九华建筑青阳公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求。事实与理由：1、被上诉人不是案涉工程实际施工人，无权主张案涉工程款，其非案涉《人工挖孔灌桩施工合同》的当事人，无权主张工程款。***曾起诉主张工程款，被一审法院驳回起诉。王真明等人是跟随被上诉人多年的工人，其证言不具有证明效力。被上诉人作为黄山建筑公司的项目部负责人，安排工作、支付工资是职工行为。即便被上诉人从池州元昊混凝土有限公司等购买货物属实，也只是职务行为。2、案涉工程造价应认定为3727060元，而不是3901702.2元。案涉合同约定工程量按照工程完成后实际工程量计算（以项目业主、监理及施工方共同签认得桩基工程验收记录为准）。现双方签认的桩基工程验收记录中没有超灌砼量187.62立方米及空头处混凝土护壁方量93.11立方米的记载，其对应价款不应计入工程造价。3、上诉人已支付黄山建筑公司案涉工程款3669800元。被上诉人领取工程款有两个身份，一是郭港安置房土方开挖回填、门窗、道路基础及江南集中区新兴产业园场地石渣回填工程的分包施工人；二是黄山建筑公司案涉工程项目部负责人。被上诉人从上诉人处领取工程款5969800元，扣除（2019）皖1702民初4137号民事判决认定的土方开挖等分包工程的已付工程款外，余款3669800元应认定为本案工程款。此外，被上诉人在2020年3月就案涉工程款起诉至一审法院，一审法院作出（2020）皖1702民初4227号民事裁定，裁定驳回被上诉人起诉。在此情况下，上诉人在2020年7月根据和县人民法院的要求，将工程款60万元汇至该院执行账户，该款应认定为已付工程款。4、原审法院要求上诉人自2013年1月1日起支付逾期付款利息，没有事实依据。根据双方所列的合同第七条第三项约定，上诉人与黄山公司付款的方式，根据总包合同约定办理。而总包合同第24条，预付款中约定所有工程竣工验收合格并经审计后，付至审计定案价的95%，同时上诉人向原审法院提供的证据证实涉案工程审计报告出具时间是2019年2月2日，因此原审法院判决上诉人自2013年1月1日起支付逾期利息明显错误。5、一审法院判决上诉人承担全额鉴定费，违反了公平原则。

***辩称，1、关于***实际施工人身份。上诉人在没有黄山建筑公司任何授权委托的情况下，将工程款280万元直接支付给***，因此上诉人对***实际施工人的身份是明知的。2、关于本案工程造价问题，本案的工程造价鉴定是在原一审程序中被上诉人向法院提出的申请，鉴定机构接受委托发出征求意见稿，对鉴定报告提出的质疑应当是申请鉴定人出庭作证，但上诉人没有向一审法院申请鉴定人出庭，因此鉴定报告应当采信。3、关于已付工程款数额。上诉人支付给***的工程款包括三大块：第一块是贵池区法院（2019）皖1702民初4137号案件抵扣的工程款，第二块是2013年2月7日的200万，2013年6月10日的80万元，共计280万元，这两笔注明的是挖桩款且收条也是上诉人向一审法院提供的。第三块是上诉人所谓的本案和4137号案件之外的款项，这些单据都分别注明了款项的用途，这些款项的支付和4137号案件是无关的。3、关于和县法院协助执行60万元问题。和县法院发来的协助执行通知书，被执行人是黄山建筑公司而非***，上诉人明知本案实际施工人是***而非黄山建筑公司，和县人民法院协助执行通知书是发给本案九华建筑集团公司，最终履行义务的是青阳分公司，两公司没有付款义务，因此要求扣除60万工程款没有事实依据，两公司与黄山建筑公司是否存在其他债权债务关系被上诉人不清楚。4、一审法院认定的双方签订的合同是无效合同是正确的，***个人不具备施工资质，上诉人属于违法分包，原合同约定的付款条件也是无效的，被上诉人举证证明了案涉工程人工挖孔桩验收时间是2012年底，一审判决2013年计算利息是正确的。案涉工程2015年整体竣工验收，上诉人与业主单位给予什么理由拖延决算，这个不利后果不应由被上诉人承担。5、被上诉人在2012年工程完工，迫于无奈在2020年提起诉讼，因此导致本案诉讼的原因在上诉人方。因此一审判决正确。

黄山建筑公司未到庭参加诉讼，也未提出书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：判令四被告立即支付人工挖孔灌桩工程款1368828.74元，并自2013年1月1日起支付利息（其中2013年1月1日至2019年8月20日按同期同类银行贷款利率计算利息，2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至付清之日止）；本案诉讼费用由各被告共同承担。

原审法院查明：2012年6月24日,安徽省梅龙开发建设有限责任公司作为发包人与承包人即被告九华集团公司签订《建设工程施工合同》,工程名称为江南产业集中区郭港安置房一期一标工程,工程内容为郭港安置房一期一标1#楼至4#楼、6#楼至8#楼、10#楼至15#楼、17#至22#楼施工,总建筑面积81724.6m2。后九华集团公司将整体工程转包给九华建筑青阳公司施工。2012年10月2日,九华建筑青阳公司与被告黄山建筑公司签订《人工挖孔灌桩施工合同》,工程名称为江南集中区郭港安置房一标段1#、2#、3#、4#楼地下室部分人工挖孔桩工程。施工范围为施工图纸范围内的全部人工挖孔桩工程,施工内容为桩的成孔、护壁、钢筋笼制安、混凝土浇筑(桩为成品混凝土)等全部工作内容(含桩头剖除,注:桩头部位的四周应现用切割机进行切割再进行破桩)。承包方式为包工包料。“张永炳”与“***”分别代表甲乙双方签字确认。2012年11月5日,上述工程全部施工完毕并经验收合格。2013年2月7日,张永炳通过池州九华农村商业银行转账200万元给原告***,在领“付”款凭证中备注用途为挖桩工程款。2013年6月10日,张永炳再次通过银行转账80万元给原告***,该款在领(付)款凭证中备注用途为挖桩。一审另查明,审理期间经***申请，一审法院委托安徽辰宇建设工程项目管理有限公司对江南集中区郭港安置房一标段1#、2#、3#、4#楼地下室部分人工挖孔灌桩工程进行工程造价鉴定,鉴定结论为3901702.20元。

原审法院认为，关于***是否为案涉工程实际施工人的问题。根据一审生效判决即4137号案件认定,江南集中区郭港安置房1标区项目由九华集团公司中标,九华集团公司将工程整体转包给九华建筑青阳公司施工,九华建筑青阳公司又将土方回填工程分包给***施工,该4137号案涉工程款大部分由张永炳直接转账给***。在本案所涉工程施工合同的实际履行中,***依约在工程中投入了资金、人员、材料等,***自认的两笔工程款也是由九华建筑青阳公司委托张永炳支付至***个人账户。据此,案涉工程虽是以黄山建筑公司名义签订,但无论是从形式上还是实际履行上,并结合已生效判决认定的事实和***提供的相关证据、证人证言,再综合庭审查明的情况,可认定***借用黄山建筑公司资质,并以该公司的名义与被告九华建筑青阳公司签订案涉工程施工合同,***系案涉工程的实际施工人。

关于九华建筑青阳公司已付案涉工程款及欠付工程款的金额问题。九华集团公司、九华建筑青阳分公司、九华建筑青阳公司提供了付款明细及付款单据20张,主张已付案涉工程款共计5969800元。经查,2013年1月20日16000元的领款凭证系渣土款,该款与本案涉案挖孔桩工程无关,且***不予认可,依法不予认定。2013年8月29日的30万元转账;2012年12月9日的10万元转账(用途备注九华桩基路面);2014年1月20日2200元、1600元领款凭证(用途备注分别为托砖渣、铲车费);2014年1月28日的50万元银行转账;2014年5月30日的15万元银行转账(明细科目为门窗款5万元、填土方10万元);2015年2月16日的100万元银行转账;2017年1月25日的50万元转账,上述8笔转账(或领款)金额,九华建筑青阳公司均已在4137案中主张系该案工程款,依法不予认定。2020年7月8日,和县法院扣划的60万元,仅以九华建筑青阳公司等提供的证据不能确认与本案具有关联性,依法不予认定。综上,九华建筑青阳公司提供的有效凭证且***自认的已付款项均为280万元。故一审确认,九华建筑青阳公司已付***案涉工程款280万元。经安徽辰宇建设工程项目管理有限公司鉴定,案涉工程造价为3901702.20元,被告九华建筑青阳公司已付工程款280万元,欠付工程款1101702.2元。一审认为,没有资质的实际施工人借用有资质的企业名义所签订的工程施工合同为无效合同。本案中,***借用黄山建筑公司的名义与九华建筑青阳公司签订的《人工挖孔灌桩施工合同》,违反了法律的强制性规定,为无效合同。但因案涉工程已竣工验收合格,故***要求九华建筑青阳公司支付工程款及逾期付款利息的诉请,应予支持。***要求黄山建筑公司、九华集团公司、九华建筑青阳分公司共同承担支付工程款的诉请,因无事实及法律依据,依法不予支持。

综上,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第(二)项、第二条、第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决:一、安徽省九华建筑集团青阳工程有限公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款人民币1101702.2元及逾期付款利息(自2013年1月1日起至2019年8月20日,以1101702.2元为基数,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息,自2019年8月21日起至实际付清之日止,以1101702.2元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息)。二、安徽省九华建筑集团青阳工程有限公司于判决生效之日起十日内向***支付鉴定费人民币150000元。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费人民币17119元,由***负担2000元,由安徽省九华建筑集团青阳工程有限公司负担15119元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明：2019年7月5日，***起诉九华集团公司、九华建筑青阳公司、九华建筑青阳分公司，要求支付郭港安置房土方开挖回填、门窗、道路基础及江南集中区新兴产业园场地石渣回填工程的工程款，该案查明九华建筑青阳公司先后支付工程款合计230万元。组成如下：2013年8月29日付款30万元，2014年1月28日付款50万元，2015年2月16日付款100万元，2017年1月25日付款50万元，以上合计230万元。本院对原审查明的其他事实予以确认。

本院认为，***借用黄山建筑公司资质，与九华建筑青阳公司签订《人工挖孔灌桩施工合同》，并在合同上作为乙方代表签字。结合庭审证言内容，***负责组织人员施工、支付工资，并直接受领九华建筑青阳公司支付的工程款。因此，***实质上主导本案合同的签订及履行，并实际投入人力、资金和材料，一审认定***系本案工程实际施工人并无不当。黄山建筑公司虽名为合同当事人，但未真正参与合同的履行，***在合同签订时即介入本案工程，之后实际参与工程施工，并直接接受九华建筑青阳公司的付款，综合***介入工程的时间节点、工程施工及付款情况，可以认定九华建筑青阳公司对***借用资质系明知，九华建筑青阳公司与***之间成立事实上的建设工程施工合同关系，一审判令九华建筑青阳公司承担工程付款责任合法有据。关于原审认定案涉工程造价及已付工程款是否正确。九华建筑青阳公司认为超灌砼量187.62立方米及空头处混凝土护壁方量93.11立方米不应计入工程造价，对此，安徽辰宇建设工程项目管理公司已作出书面答复，该鉴定机构据实计算工程量并不不当，对该上诉理由不予采纳。关于本案已付工程款，九华建筑青阳公司认为其共付5969800元，扣除关联案件（2019）皖1702民初4137号案件认定的工程款230万元，其余36698000元均应视为本案已付工程款。结合一审查明本案已付款280万元，双方争议在2013年1月20日支付的16000元、2013年12月9日支付的100000元、2014年1月20日支付的3800元、2014年5月30日支付的150000元、2020年7月8日转账给和县人民法院的600000元，以上合计869800元应否计入已付工程款。其中，2013年12月9日支付的100000元备注用途为“九华桩基路面”，汇款人为案外人孙立发，2013年1月20日支付的16000元领款凭证备注为渣土款，2014年1月20日2200元、1600元领款凭证用途备注分别为托砖渣、铲车费，2014年5月30日的15万元记账凭证注明为门窗款5万元、填土方10万元，因上述款项性质与本案关联性无法确认，不予确认。关于九华建筑青阳公司向和县人民法院转账的60万元，***作为无施工资质的自然人，违法借用资质承建本案工程，应当承担借用资质产生的法律风险。本案中，九华建筑青阳公司向和县人民法院执行账户转账60万元，应视为对本案工程支付工程款。因此，扣除直接支付给***的280万元工程款，九华建筑青阳公司尚欠***工程款501702.2元。关于原审关于工程款计息起点是否适当。案涉合同因借用资质无效，合同中关于付款节点的约定亦无法律约束力，综合本案桩基工程竣工验收时间及***诉讼请求，一审法院确定自2013年1月1日计息依据充分。关于本案鉴定费负担，九华建筑青阳公司作为工程发包方，负有对工程进行结算审计的义务。本案中，***自行决算金额为4168828.74元，相较于《工程造价鉴定意见书》确定的3901702.2元，造价差额未超出合理范围，故一审判令九华建筑青阳公司承担全部鉴定费并无不当。

综上所述，九华建筑青阳公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持安徽省池州市贵池区人民法院（2021）皖1702民初6614号民事判决第二项，即“安徽省九华建筑集团青阳工程有限公司于判决生效之日起十日内向***支付鉴定费人民币150000元”；

二、变更安徽省池州市贵池区人民法院（2021）皖1702民初6614号民事判决第一项“安徽省九华建筑集团青阳工程有限公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款人民币1101702.2元及逾期付款利息(自2013年1月1日起至2019年8月20日,以1101702.2元为基数,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息,自2019年8月21日起至实际付清之日止,以1101702.2元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息)息”为：安徽省九华建筑集团青阳工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款501702.2元及逾期利息（自2013年1月1日起至2019年8月19日，以501702.2元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际付清之日止，以501702.2元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价

利率计算利息）；

三、撤销安徽省池州市贵池区人民法院（2021）皖1702民初6614号民事判决第三项，即：“驳回***的其他诉讼请求”；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17119元，由***负担8302元，由安徽省九华建筑集团青阳工程有限公司负担8817元；二审案件受理费17119元，由***负担9800元，由安徽省九华建筑集团青阳工程有限公司负担7319元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张和柳

审 判 员　胡少斌

审 判 员　王　珺

二〇二二年三月七日

法官助理　夏国栋

书 记 员　刘　铮