大连实达房地产开发有限公司、大连云翔建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）辽02民再99号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：大连实达房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市甘子区大连湾镇宋家村。

法定代表人：金春君，该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖经纬，辽宁纬轩律师事务所律师。

诉讼代理人：付丽艳，辽宁海之韵律师事务所律师。

被申请人（二审原告、二审上诉人）：大连云翔建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市庄河市步云山街道1号。

法定代表人：邢富翔，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高庆文，男，1966年12月9日生，汉族，该公司案涉项目负责人，住辽宁省庄河市。

委托诉讼代理人：董婉莹，辽宁双护律师事务所律师。

再审申请人大连实达房地产开发有限公司（以下简称实达公司）与被申请人大连云翔建设集团有限公司（以下简称云翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2019年6月28日作出（2017）辽0211民初10723号民事判决，实达公司不服，上诉至本院，本院于2019年11月18日作出（2019）辽02民终7599号民事裁定，发回大连市甘井子区人民法院重审。大连市甘井子人民法院于2021年4月29日作出（2020）辽0211民初937号民事判决，驳回实达公司的诉讼请求。实达公司不服，上诉至本院，本院于2021年8月11日作出（2021）辽02民终5765号民事判决，驳回上诉，维持原判。实达公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2022年1月10日作出（2021）辽民申7934号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

实达公司再审请求，一、请求依法撤销（2021）辽02民终5765号民事判决书，改判支持申请人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费、鉴定费、审计费，由被申请人承担。事实与理由：一、法院未依职权对合同效力进行审查，导致案件事实不清，结算依据错误。《全国法院民商事裁判工作会议纪要》明确规定，人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。目前，已有两个案外人以5号楼、6号楼实际施工人身份向大连市甘井子区人民法院提起诉讼，要求申请人支付工程款。庭审时，被申请人当庭认可了两案外人的实际施工人身份，不论案外人最后是否被认定为实际施工人，被申请人的自认都表明，其认可5号楼、6号楼不是其实际施工完成的，存在违法转包的行为，该行为将导致申请人与被申请人之间的合同无效。而原审法院均未对合同效力进行认定和说理，导致案件事实不清，结算依据错误。二、原审法院认定双方工程款已经结算并已实际履行，与证据证明的情况不一致，系事实认定错误。1、双方在之前协议中约定，申请人以40%的份额房屋抵顶应付被申请人的工程款，但由于案涉3、4、5、6号楼被申请人怠于履行合同义务不再继续施工并撤离工地，上述案涉3、4、5、6号楼即处于烂尾情形下，属于被申请人因未全面履行合同义务而造成的根本性违约，致使合同目的无法实现，双方也自然不能完全按照之前的已经不能实现目的之合同来继续履行。2、在双方2008年12月14日签订的《补充协议》第二条第二项中约定，被申请人承建的案涉工程项目应“达到国家规定的验收标准”；在2010年10月20日双方签订的《补充协议》第一条约定，被申请人建设项目应达到“竣工验收标准”，并且在第九条又特别约定被申请人的建设项目“通过参建各方的竣工验收”；在2011年2月23日双方签订的《补充协议》第三条第五项又约定：被申请人“工程结算以单位工程竣工验收为准”。截止到目前，被申请人没有证据证明其所施工的工程达到了竣工验收的条件，因而不具备进行结算的条件，原审法院判定“双方已经确认了3、4、5、6号楼的施工量及应获得的工程款面积并已实际履行了工程款的抵顶”（判决书第17页第5行）属于事实认定错误，案涉房屋并未达到竣工结算条件，因此双方不可能结算并履行完毕。三、《会议记录》不能作为工程款结算的依据，原判单独以此为证据来确认结算的事实，系证据不足，从而导致认定事实错误。1．关于2014年1月24日多方在部队会议室签署的《会议记录》的真实经过情况是：根据双方合同及协议约定，1-7＃楼由被申请人负责施工，但被申请人在实际施工过程中，多次因质量问题被监理下发整改通知，截至2012年5月11日被申请人公司更换项目负责人高庆文时，仅完成了3、4、5、6号楼的主体封顶，再不进行其他施工。申请人对此多次下达催促开工通知，被申请人均不予理会。申请人于2012年6月16日召集被申请人公司的负责人及各楼宇的实际施工人召开关于尽快开工事宜会议，均置之不理，不予到会。自此，被申请人公司以高庆文为首的人员一直以各种理由向沈阳军区状告申请人，沈阳军区为此派出调查组来大连进行调查。2014年1月24日，中国人民解放军第二一〇医院四〇三临床部政委主持在部队会议室多方开会，期间高庆文等人多次吵闹打断会议。为缓解矛盾，在非常仓促的情况下作出了关于3、4、5、6号楼的粗略核算：【一、3、4、5、6工程总面积为36026.78平，如被申请人按协议约定足额履行完毕可得面积为15869.90平，在合同履行过程中，申请人已支付12300平，扣除（400平、489.51平、213平），已实际支付给被申请人11198平；二、3、4、5、6号楼被申请人尚欠外包人王恩英人工费约1500平，因被申请人未给付王恩英，为保障农民工权益，申请人已替被申请人按实际量向王恩英给付（以实际计算为准）；三、3、4、5、6号楼被申请人未完成工程配套甲方暂扣3300平】。以上内容有当时的参会人员全体签字确认。2．请法院特别注意的是，此《会议记录》明确表述的是“核算”，并非“结算”。对此《会议记录》，中国人民解放军第二一〇医院四〇三临床部于2019年10月10日出具的《情况说明》证实，《会议记录》是对被申请人按照协议约定履行完成全部施工事项后应得利益进行确认，另对截至当时申请人已经支付的利益进行了核算。此后被申请人未按协议履行双方约定的剩余工程的施工任务，双方也未对亟待解决的后续问题做进一步的协商。被申请人出具了2014年6月9日的《军悦湾3#4#5#6#楼决算明细》及《结算说明》，证实被申请人当时确认“项目已接近尾声进入结算阶段”，并要求对其施工的工程予以决算，并提出结算意见。这两份证据说明，作为当事人的被申请人明确自认2014年1月24日的《会议记录》并非结算依据。原审法院却直接认定《会议记录》为结算依据并已经实际履行明显不妥。因此，《会议记录》本身并无结算的性质，且2019年10月10日的《情况说明》、2014年6月9日的《军悦湾3#4#5#6#楼决算明细》及《结算说明》也明确否定了其系结算的依据，故原判以此为证据来认定案件事实无任何依据，且与被申请人自行提交的证据相矛盾，因而导致认定事实错误。四、原审法院认定“除案涉3、4、5、6号楼之外，被上诉人对案涉工程其他号楼也进行了施工”（判决书17页中间位置），系事实认定错误，且适用法律错误。根据申请人已向法庭提供的多份对被申请人的处理决定可以充分看出，被申请人的施工一直都有严重质量问题出现，并且多次被监理单位下发整改通知，但被申请人却一直采取不返修整改、敷衍了事、对付、凑合、糊弄、整改不彻底的态度，被申请人的处理方式将导致项目最终无法批准验收，故申请人在多次与被申请人沟通无效的情况下，按约定与被申请人解除合同关系。在与被申请人解除合同关系时，被申请人在施工期间仅对3、4、5、6号楼完成了主体封顶，并未按合同约定完成所有工程量。针对7号楼，被申请人自地基开始就偷工减料，不按建筑标准进行施工，造成重大安全隐患，被监理多次下发整改通知。为保证工程的进度，自与被申请人解除合同后，申请人将3、4、5、6未完工的及1、2、7未进行施工的工程，均发包给大连鑫河公司进行施工，由其进行最后的现场施工。证明上述事实的证据有：申请人已提交的2013年间因被申请人拒不按照合同约定拖延案涉1、2、7号楼房建设有关的函；申请人与第三人大连弘昆建设工程有限公司（后转让为大连鑫河建设有限公司）于2013年4月24日签订《工程承包合同》、《在建工程转让协议》，约定第三人承包范围为1、2、7号楼及地下商场的建设，后于2014年9月15日申请人与第三人大连鑫河建设有限公司签订《工程承包合同》。在申请人向第三人支付案涉1、2、7号楼的工程款后，第三人向申请人出具一份有关工程款支付的证明。上述材料已形成完整的证据链条证实案涉1、2、7号楼并非被申请人施工，而系鑫河公司实际施工完成且申请人已履行支付工程款的义务，现原审法院认定1、2、7号楼均系被申请人施工无证据支持。并且，根据“谁主张权利谁举证”的民事诉讼举证制度，被申请人主张案涉1、2、7号楼系其施工，则应当由其承担举证责任，原判把此举证责任强加给申请人属于适用法律错误，应当由被申请人对此承担举证责任。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求贵院判如所请。

云翔公司答辩称，首先本案是一个再审发回重审的案件，有关案件的基本事实和相关证据之前已经经过了多次审理，而本次再审，我们发现申请人并没有提出超过原来审理范围的事实和证据。第二、本案的基本案情比较简单：申请人实达公司与被申请人云翔公司，也即原审原告和被告之间，就案涉军悦湾工程共签订了多达十几份的合同和补充协议，这些合同和协议有一个共同之处，就是无一例外全都约定：实达公司负责办理案涉工程的土地和建设施工手续，云翔公司负责垫资施工，双方以建成的房屋面积按比例分成，云翔公司分得的房屋面积即为抵顶工程款，同时约定实达公司负责配合云翔公司出售房屋，具体表现为实达公司为购房者出具购房合同，但房款由云翔公司收取。现在，实达公司提起诉讼的理由也可以说双方存在的分歧主要为以下几点：1、实达公司认为按照协议，分给云翔公司的房子分多了，理由是分配方式不应该再按照之前约定的以房抵账，而应当按照工程鉴定的方式重新进行分配；2、实达公司认为云翔公司只施工了案涉军悦湾项目的3456四个楼，主张127三个楼是案外人大连鑫河建设有限公司建造的，但云翔公司主张1—7号七个楼全都是云翔公司施工完成的，现在，实达公司甚至认为3456这四个楼都不是云翔公司盖的了，因为实达公司拿出了一个和大连鑫河建设有限公司签订的工程承包合同，上面写的是由鑫河公司负责建造3456四个楼的全部，包括主体和配套。这份合同现在成为了实达公司申请再审的理由。必须再强调的是，这个合同原审都已经审理过了。第三、在我们简要概括了上述案情之后，云翔公司及代理人主要针对再审裁定指出的焦点问题----实达公司和案外人鑫河公司签订的《工程承包合同》是否真实有效、是否实际履行发表详细的答辩意见。（一）实达公司仅提供了与案外人鑫河公司签订的《工程承包合同》，但是没有提供出任何有关鑫河公司进行过现场实际施工的证据，也没有提供出双方进行过结算、银行转账和实际付款等相关证据，请法庭注意这个合同的签订时间，是在2014年的9月15日，然后上面约定的开工时间是2014年10月1号，而这个时间节点，距离云翔公司将3456四个楼竣工完成已经将近一年，距离双方签订《会议纪要》的时间也已经过去九个多月，关键是《会议纪要》所解决的问题就是实达公司和云翔公司对3456四个楼竣工后各自分得房屋面积的确认，所以在实达公司和云翔公司已经把3456这四个楼的房子都分完了、甚至都快分别卖完了的情况下，实达公司竟然与鑫河公司又签订了一份崭新的施工合同！之所以说这是一份崭新的合同，是因为按照这个合同上写的内容，鑫河公司是要负责建设3456四个楼的全部主体及配套，工程量39000多平方米，难道申请人实达公司这是找鑫河公司把3456这四个楼拆了重新盖一遍吗？因此，根据案件客观事实和现有证据，仅凭这个合同上面写的施工范围和开工日期这两项内容就可以判断出这是一份虚假的合同，不可能被原审法院采信。（二）这份证据早在甘井子法院一审审理的时候实达公司就已经提交了，在一审庭审中，实达公司向法庭提交了16份证据，在一审卷宗的第65---69页，有实达公司提供的证据目录和证明事项，可以看到该份《合同》为其第11组证据，包括证据12和证据13，一审法院和二审法院均对该证据进行了审理，但两审法院经过审理后均没有采信。一审（2020）辽0211民初937号判决书第6页和第8页对此节事实进行了明确表述，主要认为实达公司仅提供与案外人大连鑫河建设有限公司签订公司签订的《工程承包合同》及与案外人大连弘昆建设工程有限公司签订的《工程承包合同》，无法证明云翔公司应完成的工程未完工；二审（2021）辽02民终5765号判决书第15页表述为：本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。（三）在本次开庭之前，云翔代理人申请调查令调取了新证据，是大连市人力资源和社会保障局劳动保障监督部门因案涉军悦湾项目劳动者投诉大连鑫河建设有限公司，对鑫河公司进行行政监督立案调查的档案材料，在该行政机关保存的档案中，有鑫河公司在2020年11月10日出具的情况说明一份，上面清楚写道：大连鑫河建设有限公司从未与大连实达房地产开发有限公司签订大连军悦湾工程施工合同，对此公司郑重承诺未经我公司真实授权的任何施工相关事宜均与我公司无关，由此所造成的损失均由当事人自行负责。私刻我公司印章加盖的所有合同和相关文件属于违法犯罪行为，请其当事人及时和签订人员自行协商解决，使用私刻印章签订的合同和文件和我公司无关。在该份档案的最后，劳动监察部门出具的结案审批表处理情况及结案理由一栏写道：经查，鑫河建设不是实际施工人，只是配合建设单位实达完成档案编制工作。所以，一句话，事实胜于雄辩。云翔公司申请调取的这份证据已经将实达公司申请再审所有的理由和辩解彻底粉碎，无需多言。同时，既然鑫河公司承认没有在军悦湾进行过任何施工，那么实达公司所说的什么先和弘昆公司先签订的127号楼施工合同后来也转给鑫河公司的说法，也就不攻自破。综上所述，在实达公司没有证据能够推翻云翔公司实际施工了1—7号楼的情况下，在双方没有对最终决算达成一致意见的情况下，实达仅单独就3456四个楼提起诉讼，并主张多付了工程款，没有任何事实依据和法律依据，其诉讼请求理应被驳回。而其以这样一个莫须有的理由，就随意扣押了云翔公司名下已出售的85套房屋，甚至对其中的部分房屋进行一房二卖，更是没有任何诚信可言，而且给购房人带来极大困扰和层出不穷的诉累。总之，结合本案事实和双方提交证据情况，同时根据我国民法典第465条、第509条、第544条的规定，云翔公司认为，民事主体从事民事活动应当遵循诚实信用原则，依法成立的合同受法律保护，未经协商一致解除或未经法定程序撤销或解除，当事人就应当按照合同的约定全面履行自己的义务。而根据《民法典》第146条的规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。本案中，鑫河公司在行政执法部门出具的情况说明已经明确了实达公司与鑫河公司之间并不存在真正的工程承包关系，案涉军悦湾的3456号楼乃至127号楼鑫河公司从未进行过任何施工，所以，实达公司与鑫河公司签订的工程承包合同是一个无效合同，而实达申请再审的理由事实上已成为了一个谎言。在客观事实面前和法律规定面前，被申请人能做的就是尊重并恪守，法律是公正的，也是威严的，不是可以被随便利用的工具，云翔公司及其身后的85套房屋的业主，不想一而再再而三的承受诉累。云翔公司及代理人恳请再审维持原一、二审判决，依法驳回申请人的诉讼请求。

本院再审认为，实达公司（甲方）与云翔公司（乙方）于2008年12月14日签订《补充协议》，约定“就棉花岛海景居军官经济适用房工程由双方联建，乙方负责承建上述约定的项目，其图纸内（楼外边线1.5米内）的全部建筑安装施工费用由乙方垫付，达到国家规定验收标准。甲方以上述约定项目实际面积的40%分配给乙方，售房收入归乙方抵顶工程款”。2010年10月20日双方签订《补充协议》，约定“乙方对甲方委托的项目全部自筹资金垫款建设，建设范围包括建筑主体1米以内所有建筑工程及配套设施，并达到甲方要求的竣工验收标准”。2014年《会议纪要》载明“案涉工程3、4、5、6号楼总面积36026.78平方米；应付乙方工程款面积15869.90平方米；……另外甲方暂扣上述工程配套3300平方米，以各工号实际发生确认为准”。通过以上事实，可以认定云翔公司按照协议约定的比例参与房屋面积分配的前提为“完成建设工程及配套设施”。在再审庭审中，云翔公司认可“云翔没干配套工程，是双方协商好的，而且这部分面积也扣除了，根本就没给云翔”，据此，二审判决对于“双方确认的上诉人应付被上诉人案涉工程3、4、5、6号楼工程款面积15869.90平方米，与上诉人已交付被上诉人并配合完成售房手续的建筑面积8316.27平方米以及尚未完成售房手续的建筑面积7029.48平方米之和相当”的认定不当。本案实达公司主张案涉3、4、5、6号楼云翔公司没有全部施工完成，1、2、7楼全部由大连鑫河建设有限公司完成，云翔公司不予认可。本案应当结合双方提供的证据，查清云翔公司在整个工程中的施工量，然后与实达公司实际分配给云翔的房屋面积进行比较，以确定实达公司主张多付的诉讼请求是否成立。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、第一百七十七条第一款第三项之规定，裁定如下：

一、撤销本院（2021）辽02民终5765号民事判决及大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初937号民事判决；

二、本案发回大连市甘井子区人民法院重审。

审判长　宋　君

审判员　李淑红

审判员　马小红

二〇二二年八月十七日

书记员　刘丽丽