湖北省葛店开发区利嘉置业有限公司;某某;某某;某某;湖北省葛店开发区建设投资有限公司;某某;、反诉第三人;鄂州市楼下建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

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湖北省鄂州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂07民终107号

上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北省葛店开发区利嘉置业有限公司，住所地湖北省鄂州市葛店镇姚湖村村委会办公楼。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗辉，男，汉族，1984年9月9日出生，住鄂州市华容区，系北省葛店开发区利嘉置业有限公司员工，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：廖伙舟，湖北正谦律师事务所律师，代理权限为一般授权。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1966年7月10日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。

委托诉讼代理人：李景珍，湖北吴都律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原审被告、反诉原告：***，男，1970年2月14日出生，汉族，住湖北省鄂州市华容区。

委托诉讼代理人：廖伙舟，湖北正谦律师事务所律师。

原审被告、反诉第三人：***，女，1970年10月23日出生，汉族，住湖北省鄂州市华容区。

委托诉讼代理人：廖伙舟，湖北正谦律师事务所律师，代理

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权限为一般授权。

原审被告、反诉第三人：湖北省葛店开发区建设投资有限公司，住所地湖北省葛店经济开发区。

法定代表人：易洪波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，湖北祥德律师事务所律师，代理权限为一般授权。

原审第三人、反诉第三人：鄂州市楼下建筑安装工程有限公司，住所地湖北省鄂州市泽林镇楼下村。

法定代表人：王绘明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖辉冬，男，汉族，1966年11月11日出生，住湖北省鄂州市鄂城区，系鄂州市楼下建筑安装工程有限公司员工，代理权限为一般授权。

上诉人湖北省葛店开发区利嘉置业有限公司（以下简称利嘉公司）因与被上诉人***，原审被告***、***、湖北省葛店开发区建设投资有限公司（以下简称葛店建投公司），原审第三人鄂州市楼下建筑安装工程有限公司（以下简称楼下建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2020）鄂0703民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人利嘉公司委托诉讼代理人罗辉及其与原审被告***、***共同委托诉讼代理人廖伙舟，被上诉人***及其委托诉讼代理人李景珍，原审被告***，原审被告葛店建投公司委托诉讼

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代理人***，原审第三人楼下建安公司委托诉讼代理人肖辉冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

利嘉公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判***向利嘉公司支付款项1522374元；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：（一）一审本诉部分遗漏必要的共同原告。一审判决认定***与***合伙经营案涉工程。***也是案涉工程的实际施工人，其有权分得案涉工程款利息。一审法院遗漏另一实际施工人***，程序违法。（二）一审判决认定利嘉公司应向***支付工程款利息错误。1.一审判决认定***与利嘉公司签订的《工程项目管理目标责任书》无效，该责任书对双方当事人没有法律约束力，其约定的利嘉公司应向***支付工程款利息亦为无效。一审判决根据双方之间的无效约定计算利息，缺乏法律依据。2.利嘉公司于2016年10月9日向***支付款项9275863元。该笔款项实际应于2017年1月3日。利嘉公司提前三个月向***支付该笔款项，基于公平原则，一审法院在计算利嘉公司应付***款项时，应从中扣减利嘉公司提前支付款项的利息114194.77元（9275863×5.225%÷365×86）。3.一审判决已认定利嘉公司与***约定，***应向利嘉公司人支付1%的综合管理费、7%的工程配合费。故一审判决在计算利嘉公司应付***款项时应扣减8%。截止目前，利嘉公司共收到葛店建投公司支付的逾期工程款利息5378433.50元，案涉工程应付逾期工程款利息总额为11959596.00元，利嘉公司收到的工程

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款利息占案涉工程应付逾期工程款利息的44.97%。即使利嘉公司应向***支付逾期工程款利息，也只应支付44.97%。（三）一审判决认定利嘉公司提供的证据只能证明***投入了地下室工程款，不能证明利嘉公司为***垫付相关款项，是错误的。***作为利嘉公司的法定代表人，其实施的行为代表利嘉公司。2015年1月30日以后，***退出合伙，因***资金周转困难，利嘉公司为***垫付了大量资金。垫付款项是利嘉公司到处筹集并要支付利息。（四）一审判决对葛店建投公司应当承担责任的金额没有认定清楚，判决结果不具体、不明确。（五）一审判决对本诉部分的案件受理费分担错误，没有判决葛店建投公司承担案件受理费。

***辩称，（一）本案未漏列当事人。本案系***挂靠利嘉公司对案涉工程进行施工引发的纠纷。如果***等人认为与***之间存在合伙关系，可向***另行主张合伙结算。（二）一审判决认定利嘉公司向***支付款项利息并无错误。1.案涉《工程项目管理目标责任书》无效，不影响***作为实际施工人享有的工程价款债权。双方均认可***挂靠利嘉公司对案涉工程进行施工以及利嘉公司、楼下公司提取8%的管理费和扣除5.99%的税款后剩余的工程款归***所有。利息属于法定孳息，无论合同中是否约定，均应支持。2.2016年10月9日的款项不是利嘉公司支付，而是葛店建投公司支付。利嘉公司无权要求扣除该款项的利息。3.利嘉公司收取管理费的范围仅限于工程款，双

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方并未约定工程款利息也要收取8%的管理费。而且利嘉公司已经从5000多万元的工程款中提取400多万元的管理费，利嘉公司要求另外提取8%的管理费缺乏依据。4.一审判决已认定葛店建投公司在欠付工程款的范围内承担责任。利嘉公司上诉称葛店建投公司目前仅支付44.97%的利息，余款尚未支付，与一审判决并不矛盾。（三）葛店建投公司已向利嘉公司支付工程款利息500多万元，但利嘉公司却未向***支付。利嘉公司不仅应支付工程款利息，还应向***支付占用资金期间的利息损失。

***向一审法院起诉请求：1.判令利嘉公司向***支付逾期支付工程款利息2902049.51元及该款项的利息（按年利率5.225%自2020年1月22日起计算至付清之日）；2.判令***、***对上述债务承担连带清偿责任；3.判令葛店建投公司在欠付利嘉公司工程款逾期利息范围内对***承担连带清偿责任。

利嘉公司向一审法院提出反诉请求：1.判令***向利嘉公司支付垫付工程款利息400万元。

一审法院认定事实：2014年4月21日，葛店建投公司与利嘉公司签订《（ＢＴ模式）投资建设合同》，约定葛店建投公司将位于湖北省葛店开发区部分还建楼及配套工程项目（即第4-10号、14-17号、20号楼共12栋）发包给利嘉公司投资建设。本项目回购价格为工程建设费用及利息。工程建设费用为双方认可的、具有资质的造价部门审计的工程决算价，工程建设费用需提交葛店建投公司及政府部门审核，最终以审计后的金

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额下浮5%计入回购价格。本项目回购期为3年（从竣工验收合格并签发竣工备案证之日起计算），每年回购价格为回购基数的三分之一与每年投资收益之和，每年分四次即每季度末回购本年度应回购款本金的四分之一，下一年回购金与上年度支付间隔为12个月，每年的投资收益=上年度尚未回购基数×利率。回购期利息从进入回购期之日起计算利息，基数按照当期尚未回购的建筑工程费计算。建筑工程费的5%为质量保修金，保修期为一年，保修期内质保金不计算利息。利率按同期人民银行三年期贷款利率上浮10%计算。利息计算期根据在回购期内当期实际占用时间计算。

2014年4月29日，***与利嘉公司及第三人楼下建安公司签订《工程项目管理目标责任书》，约定***为楼下建安公司地下室栋号负责人承包葛店大湾社区二期地下室的建筑施工，工程由栋号负责人以包工包料的形式负责承包。考虑到本项目的具体情况，经成本测算根据利润分成的原则，按照本项目总承包合同界定，公司按回购总价的1%向栋号负责人收取综合管理费（不含营业税及营业税以外的与建筑施工承包相关的税金及费用），此综合管理费由栋号负责人向各栋号收取并上交公司，各种税费由栋号负责人自行承担。对栋号负责人工程款的支付原则上按大合同《（BT模式）投资建设合同》的付款条件和公司实际收款情况办理，支付前公司提留相应比例的综合管理费，余款按项目部提供公司审批的资金分配计划由财务部统一支付。在施工过程中，栋号负责人决不能有拖欠农民工工资事件发生，若栋号负责人短

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期内确实难以支付对外欠款，项目部会采取民间借贷（按月息2%计息）的方法，帮助栋号负责人垫付所欠农民工工资；若栋号负责人暂时无力偿还，项目部将在以后的工程款中扣除。***同时向第三人楼下建安公司出具承诺书，本栋号工程在施工过程中及内部结算完毕后，该工程涉及对外的一切债务均由本人负责；如发生经济纠纷，所产生的一切经济损失也由本人承担；自愿承担该工程质量的终生责任。

另，***与利嘉公司于2014年4月4日签订《合同补充协议书》，约定利嘉公司按工程造价的7%收取***工程配合费。

合同签订后，***组织相关人员对案涉工程进行施工。案涉工程于2017年1月3日通过竣工验收。经审核，葛店建投公司欠付利嘉公司工程款利息总金额为11959596元。另地下室部分工程的工程款总金额为58562829.17元，扣除消防2622221元、水电3280855元、回填土386314元、雨棚1085509元，加上增补48649元，***承接的地下室部分工程的工程款总金额为51236579元。经***与利嘉公司结账，利嘉公司在回购时间2017年1月3日、11月29日、2018年2月14日应付***工程款分别为13251233元、5021438元、5021438元。2019年1月16日，因***、姜红霞与案外人武汉豹凤伟业贸易有限公司买卖合同纠纷一案，本院依法裁定冻结***、姜红霞在金融机构的存款322万元或查封、扣押其等值财产，并于2019年1月18日向利嘉公司下达协助执行通知书，协助冻结***在利嘉公司承接鄂州葛店大湾社

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区二期地下室的款项。2020年1月22日，葛店建投公司支付利嘉公司工程款利息5378433.50元。

利嘉公司股东分别为***、***。

一审法院认为，本案的争议焦点为***、利嘉公司之间的合同效力、工程款利息计算问题、***、***、葛店建投公司的责任问题、利嘉公司是否垫付***工程款问题。

一、关于本诉

（一）***、利嘉公司之间的合同效力问题

***作为自然人，没有建筑资质参与实际施工，应认定为实际施工人；其与利嘉公司及第三人楼下建安公司签订《工程项目管理目标责任书》，名为内部承包合同，实为由没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企

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业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，该《工程项目管理目标责任书》虽然是双方当事人真实意思表示，但违反法律禁止性规定，应认定为无效。

（二）工程款利息计算问题

利嘉公司与葛店建投公司签订的《（BT模式）投资建设合同》中约定，回购期利息从进入回购期之日起计算，基数按照当期尚未回购的建筑工程费计算。建筑工程费的5%为质量保修金，保修期为一年，保修期内质保金不计算利息。利率按同期人民银行三年期贷款利率上浮10%计算。利息计算期根据在回购期内当期实际占用时间计算。***承接的地下室工程总额为51236579元，回购利息起算日为2017年1月3日，按未付工程款的数额分段计算。利嘉公司关于***承接地下室的工程总额应扣减回填土386314元的辩解意见，予以采纳。***与利嘉公司签订的合同未约定提前支付工程款的利息，该期间的利息不应扣减，故利嘉公司关于2016年10月9日支付***工程款9275863元，应扣减2016年10月9日至2017年1月3日期间的利息的辩解意见，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第十七

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条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，***与利嘉公司、第三人楼下建安公司签订的合同虽为无效合同，但该工程已竣工验收合格，故***要求利嘉公司支付下欠工程价款利息的诉讼请求，予以支持。下欠工程利息核定为2844596.68元（应付息3159700.34元-5%质保金一年利息133855.56元-税款181248.10元）。本院于2019年1月18日已要求利嘉公司协助冻结***工程款，故***要求利嘉公司按年利率5.225%标准支付自2020年1月22日起至付清工程款利息之日止的利息的诉讼请求，不予支持。

（三）***、***、葛店建投公司的责任问题

***、***是否承担责任问题。***提供的证据仅证实***通过个人账户向其支付款项1000000元，不能证实利嘉公司的财产与***、***的财产存在财产混同。故***要求***、***对利嘉公司所负债务承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。

葛店建投公司是否承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《（BT模式）投资建设合同》的发包方、承包方分别为葛店建投公司与利嘉公司，现有

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证据证明葛店建投公司尚欠利嘉公司工程款利息，葛店建投公司应在欠付利嘉公司工程款利息范围内对***承担责任。故***要求葛店建投公司在欠付利嘉公司工程款利息范围内对其承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。

二、关于反诉

（一）利嘉公司是否为***垫付工程款问题

经查，利嘉公司提供的证据只能证实***投入地下室工程的款项，不能证明利嘉公司为***垫付相关款项。利嘉公司要求***支付垫付工程款利息400万元的反诉请求无事实依据，不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）湖北省葛店开发区利嘉置业有限公司于本判决生效之日起七日内向原告（反诉被告）***支付工程款利息共计人民币2844596.68元。二、被告湖北省葛店开发区建设投资有限公司在下欠被告（反诉原告）湖北省葛店开发区利嘉置业有限公司工程款利息范围内对原告（反诉被告）***承担责任。

如果未按判决指定的期间履行给付义务的，依照《中华人民

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共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）湖北省葛店开发区利嘉置业有限公司的诉讼请求。本案（本诉）案件受理费减半收取15644元，由被告（反诉原告）湖北省葛店开发区利嘉置业有限公司负担14549元，由原告（反诉被告）***负担1095元；（反诉）案件受理费减半收取19400元，由被告（反诉原告）湖北省葛店开发区利嘉置业有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新的证据。

经审理查明，原判认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是：1.一审判决未追加***为当事人是否违反法定程序；2.利嘉公司是否应向***支付工程款利息，如应支付，一审判决对案涉工程款利息数额的认定是否正确；3.利嘉公司是否为***垫付款项，***是否应就此向利嘉公司支付利息。

关于一审判决未追加***为当事人是否违反法定程序的问题。葛店建投公司与利嘉公司于2014年4月21日签订《（ＢＴ模式）投资建设合同》约定，葛店建投公司将位于湖北省葛店开发区部分还建楼及配套工程项目（即第4-10号、14-17号、20号楼共12栋）发包给利嘉公司投资建设。利嘉公司与***及第三人楼下建安公司于2014年4月29日签订《工程项目管理目标责任书》约定，***为楼下建安公司地下室栋号负责人

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承包葛店大湾社区二期地下室的建筑施工，工程由栋号负责人以包工包料的形式负责承包。从上述事实看，葛店建投公司将葛店大湾社区二期部分还建楼及配套工程项目发包给承包人利嘉公司后，***借用楼下建安公司资质从利嘉公司承包上述项目中的地下室工程进行施工。***作为实际施工人就其承包施工的地下室工程起诉请求支付工程款。利嘉公司上诉称***也是案涉工程的实际施工人，但未提供证据证明。而***与***之间的法律关系亦不属于本案审理的范围。利嘉公司关于一审法院遗漏另一实际施工人***，程序违法的上诉理由，不能成立。

关于利嘉公司是否应向***支付工程款利息，如应支付，一审判决对案涉工程款利息数额的认定是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”***与利嘉公司及第三人楼下建安公司签订的《工程项目管理目标责任书》约定，对栋号负责人工程款的支付原则上按大合同《（BT模式）投资建设合同》的付款条件和公司实际收款情况办理。葛店建投公司与利嘉公司签订的《（BT模式）投资建设合同》约定，本项目回购价格为工程建设费用及利息。回购期利息从进入回购期之日起计算利息，基数按照当期尚

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未回购的建筑工程费计算。利率按同期人民银行三年期贷款利率上浮10%计算。一审判决参照上述合同约定，认定利嘉公司应向***支付工程款利息，并无不当。利嘉公司关于一审判决根据双方之间的无效约定计算利息，缺乏法律依据的上诉理由不能成立。利嘉公司上诉主张一审法院在计算利嘉公司应付***款项时，应从中扣减利嘉公司提前支付款项的利息114194.77元，但其并未举证证明双方就提前支付工程款计算利息达成合意或者双方签订的合同中约定提前支付工程款的利息，故对其该项主张，本院不予支持。利嘉公司将案涉地下室工程违法分包给***个人施工违反了法律的强制性规定。利嘉公司与***约定的管理费本质上是利嘉公司出借资质的对价。利嘉公司请求从案涉工程款利息中扣除8%的管理费缺乏法律依据，本院不予支持。利嘉公司以其收到的工程款利息仅占案涉工程应付逾期工程款利息的44.97%为由，主张即使其应向***支付逾期工程款利息，也只应支付44.97%，亦缺乏法律依据，本院不予支持。

关于利嘉公司是否为***垫付款项，***是否应就此向利嘉公司支付利息的问题。利嘉公司一审提交的转账凭证等仅显示***向***进行过转账，不能证明该款项系利嘉公司委托***支付。而且，二审中利嘉公司主张***与***之间存在合伙经营的法律关系。故利嘉公司关于该款项系***代表利嘉公司为***垫付的上诉理由，不能成立。利嘉公司未提交充分的证据证明利嘉公司为***垫付款项，其以此主张***就

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垫付款项支付利息的上诉理由亦不能成立。至于上诉人利嘉公司提出葛店建投公司承担责任不明确、具体，因葛店建投公司并未提出上诉，对此二审不予审理。另，一审法院结合本案诉因、对各方诉讼请求的裁判情况以及当事人之间的法律关系，确定各方当事人对案件受理费的负担，并无不当。

综上所述，利嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18502元，由湖北省葛店开发区利嘉置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　缪冬琴审判员黄剑萍审判员项萌

二〇二一年三月十一日

法官助理　郭 培 培 书　记　员 周 军 民