南京柏马禾工程项目管理有限公司、烟台童博企业管理咨询有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终4165号

上诉人（原审原告）：南京柏马禾工程项目管理有限公司，住所地江苏省南京市江宁区高新园兴民南路**701。

法定代表人：冯信美，总经理。

委托诉讼代理人：王丽娟，江苏墨子律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：烟台童博企业管理咨询有限公司，，住所地山东省烟台市莱山区花园街**第**

法定代表人：于雪范，经理。

被上诉人（原审被告）：山东众学教育科技有限公司，，住所地山东省烟台市芝罘区南大街**

法定代表人：杨也合，经理。

被上诉人（原审被告）：南京圣茂企业管理咨询有限公司，住，住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道科技创业中心/div>

法定代表人：冯信美，总经理。

委托诉讼代理人：姚丽娟，江苏丰典律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东康惠工贸有限公司，住，住所地山东省烟台市莱山区黄海办事处埠岚社区/div>

法定代表人：王中晓，董事长。

委托诉讼代理人：王志远，山东扬衡律师事务所律师。

原审第三人：南京华夏天成建设有限公司，住，住所地江苏省南京市建邺区梦都大街****/div>

法定代表人：饶志宇，总裁。

委托诉讼代理人：夏飞，男，系公司员工。

上诉人南京柏马禾工程项目管理有限公司（以下简称柏马禾公司）因与被上诉人烟台童博企业管理咨询有限公司（以下简称童博公司）、被上诉人山东众学教育科技有限公司（以下简称众学公司）、被上诉人南京圣茂企业管理咨询有限公司（以下简称圣茂公司）、被上诉人山东康惠工贸有限公司（以下简称康惠公司）、原审第三人南京华夏天成建设有限公司（以下简称华夏天成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院(2020)鲁0613民初1688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

柏马禾公司上诉请求：1.依法撤销烟台市莱山区人民法院（2020）鲁0613民初1688号民事判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求或发回重审；2.本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审判决对上诉人申请鉴定涉案工程价款认定为“不具备启动条件”，违反相关法律规定，属于事实认定不清、适用法律错误。

1、本案具有充分的鉴定检材。（1）有尚在使用的完工现场。

（2）有充足的书面及电子资料检材：证据2《建设工程施工合同》（原件）；证据3涉案《工程预算书》、《工程决算书》、《年装修还款计划书》（原件）；证据7涉案工程的施工图纸；证据8涉案工程的照片（打印件）和视频光盘（原件）；证据9冯魏签字的吊顶隐蔽工程、饰面板工程、轻钢龙骨隔墙、涂料防水隐蔽工程验收记录4份（原件）。

2、《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）明确规定“证据欠缺的鉴定”，正是用于处理工程造价鉴定中检材欠缺的情况，规范同时还规定了“鉴定意见”的种类，包括确定性意见、推断性意见或供选择性意见，足已涵盖所有不确定情形的鉴定结论以供法院作为认定、推定及判定的合理依据。

3、审判实践中有（2017）最高法民终225号、（2014）苏民终字第0068号等大量生效判决，均是在缺失工程造价鉴定检材的情况下，各级法院为了公平正义、案结事了而作出的司法鉴定、司法认定和裁判。

综上，即便因实际施工人（上诉人）提供的检材不足导致鉴定机构需要去现场进行实测并结合定额和市场参考价作出的鉴定结论，其结论一定与实际施工不完全符合，且只会少而不会多，其结论必然对实际施工人不利，但也是实际施工人应当承受的举证不能的后果。法院只需释明上述利弊，记录在案即可进行鉴定，并最终案结事了。

二、一审法院审判程序违法。

案件事实清楚是裁判案件的基本条件，只有事实清楚，才能正确适用法律，公平作出裁判。本案案情复杂、诉讼标的大、诉讼主体多、且存在缺席等情况，诉讼双方就各自的权利义务关系等待证事实提交了大量的证据，本案不具备当庭查明案件事实清楚和综合归纳判决内容的条件，而适用的普通程序审理仍有充足的时间查明案件事实。但本案在仅有一名审判人员出庭、未组织合议庭成员合议、未对认定的事实理由和适用法律的依据等作出说明的情况下，当庭宣布驳回柏马禾公司的诉讼请求。且违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条“当庭宣判的，应当在十日内发送判决书”的规定，2021年3月2日才向上诉人发送判决书。

综上，案涉教博空间（原烟大市场二楼8600平方米及室外）装饰改造工程真实存在，施工完成并已投入使用，康惠公司系该工程的实际占有使用人。涉案工程的工程造价应予司法鉴定，或是按照合同约定固定价确定。三股东众学公司、圣茂公司和康惠公司应当承担给付工程款的连带责任。

圣茂公司辩称，对柏马禾公司作为涉案工程的实际施工人，依法获得涉案工程价款没有异议。涉案工程为童博公司委托的，依法应由其承担付款义务。即使童博公司注销或清算，也应由其股东依法承担相应的责任。在童博公司实际经营过程中，众学公司作为实际管理人，存在资产混同和利用股东便利侵占公司利益的行为，依法应当对童博公司的债务承担连带责任。康惠公司作为本案工程的实际使用人及受益人，也应承担相应的连带责任。圣茂公司已按照三方约定履行完毕应尽义务，所以仅应在童博公司资不抵债时，在其应出资限额内承担责任。

康惠公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回柏马禾公司的上诉请求。

华夏天成公司辩称，涉案合同是冯魏找到华夏天成公司领导签订的，因为冯魏跟公司领导比较熟悉。这个工程完工后，因为政府备案，需要施工合同，冯魏请华夏天成公司跟童博公司签订了《建设工程施工合同》。华夏天成公司从未参与过该项目的施工管理，财务上无任何往来，不应该作为本案的第三人。冯魏是涉案工程的施工人，一审法院判决该合同违反法律强制性规定，属于无效合同。

童博公司和众学公司未答辩亦未到庭应诉。

柏马禾公司向一审法院起诉请求：1.判令童博公司支付工程款12718267元及利息(以12718267元为基数，自2018年12月2日起按年息6%计算至实际清偿日止)；2.判令童博公司支付柏马禾公司违约金（以12997717元为基数，自2018年12月2日起按日千分之二计算至实际清偿之日止）；3.判令众学公司、圣茂公司、康惠公司对童博公司欠付的以上工程款、利息及违约金承担连带清偿责任；4.本案的诉讼费由童博公司、众学公司、圣茂公司和康惠公司承担。

一审法院认定的事实：2017年12月8日，众学公司、圣茂公司和康惠公司签订《莱山烟大市场商业项目联营合作合同》，约定三方联营项目位于烟台市莱山区，联营面积为17200平方米，合作期限为20年，自2017年12月30日起至2037年12月30日止；三方共同合作成立联营公司，经营范围为童学天下教育综合体、儿童游乐、儿童百货、餐饮文化、超市海鲜等与文化有关业态；三方持股比例为众学公司51%、圣茂公司29%、康惠公司20%;众学公司、圣茂公司共同负责整个项目的统一规划、统一运营管理；众学公司负责对童学天下业态项目的招生及后期运营管理；圣茂公司负责整个项目的规划、定位和设计，按照项目定位要求的图纸和具体装修标准提供该所需要的整体装修至可使用状态，负责垫付整个项目装修所需的全部资金，有义务保证整个项目装修符合众学公司教育运营的需求，并且负责维修3年内因装修出现的质量问题，在三年内每年收取联营公司用于整体项目的装修费（按照总体装修取得有效凭据并且三方认可的装修金额平摊三年计算）；康惠公司负责提供运营所需场地共计17200平方米。合同另约定了三方的其他权利义务。该合同由时任众学公司法定代表人王玮、圣茂公司授权代表冯魏、康惠公司法定代表人王中晓签字并加盖单位印章。

2018年1月26日，众学公司、圣茂公司与康惠公司作为股东按上述持股比例成立童博公司，注册资本10000000元，认缴出资日期为2047年12月31日。

2019年5月6日，众学公司、圣茂公司与康惠公司签订《协议书》，对联营标的物进行变更，将联营位置和面积变更为烟台市莱山区原烟大市场二楼面积约8600平方米，康惠公司收回原烟大市场一楼另作他用。

一审对当事人有异议的事实及证据认定如下：

庭审中柏马禾公司主张，烟大市场商业项目由圣茂公司的冯魏负责设计、施工，柏马禾公司法定代表人冯信美与冯魏系姐弟关系，柏马禾公司得知涉案工程需要装修就与冯魏商谈工程承包事宜，之后柏马禾公司与童博公司签订了施工合同；涉案工程由柏马禾公司进行设计、组织工人施工并支付部分材料款；工程大约于2018年3月开工，于2018年7月完工，完工后需要到相关部门备案时，因柏马禾公司不具备施工资质就借用华夏天成公司的名义与童博公司签订了《建设工程施工合同》，原施工合同作废销毁；工程决算价款为13318267元，童博公司通过向冯魏个人账户付款支付柏马禾公司工程款700000元，剩余12618267元工程款未支付；涉案工程未办理竣工验收手续，但已交付童博公司使用。

柏马禾公司为证实其为涉案工程实际施工人以及工程价款提供如下证据：

1.童博公司与华夏天成公司签订的《建设工程施工合同》，主要内容：工程名称为烟台教博空间（原烟大市场）装饰改造工程；工程地点为烟台市莱山区祥隆﹒万象城八区；工程内容为1F室内装饰装修改造（含拆除、含空调、消防安装），室外亮化工程；计划开工日期为2018年3月1日，计划竣工日期为2018年7月25日；合同价款暂定为12997717元，最终合同价以双方确认的决算书为准，合同价格形式为固定总价合同；项目完成交付使用后七日内付至总造价金额的33%,至交付使用期满一年后七日内支付至总造价金额的66%,至交付使用期满两年后7日内付清全部剩余款项。柏马禾公司称，该合同内容由冯魏与华夏天成公司进行协商，华夏天成公司按照要求与童博公司签订，柏马禾公司未直接参与该合同的签订，但对该合同的内容均予以认可。

经质证，康惠公司主张对《建设工程施工合同》的真实性无法确认，其并非合同相对方，不了解《建设工程施工合同》的签订及履行。

华夏天成公司对《建设工程施工合同》中印章的真实性予以认可，对承包人法定代表人处“祁红”签字真实性不予认可，其仅加盖了单位印章。涉案工程完工后，2018年9、10月份，冯魏找到华夏天成公司领导，告知其为柏马禾公司实际控制人，让华夏天成公司帮忙完成竣工验收备案手续。华夏天成公司领导出于对朋友的帮忙，就在《建设工程施工合同》中加盖了单位印章。华夏天成公司未参与过合同的任何工程环节，对该合同内容不负任何责任。对柏马禾公司陈述的其他内容不清楚。

2.2017年12月26日众学公司与圣茂公司签订的《莱山烟大市场商业项目联营合作合同补充协议》复印件及冯魏出庭作证。柏马禾公司称，冯魏代表圣茂公司作为童博公司对涉案工程的设计、施工负责人，参与了童博公司和华夏天成公司签订《建设工程施工合同》的全过程，能够证明童博公司欠付柏马禾公司工程款12618267元等事实。

《莱山烟大市场商业项目联营合作合同补充协议》复印件第三条第6项载明：圣茂公司的股东舒珍（冯魏）负责装修工程设计、施工费用和装修工程实施。

冯魏到庭称：“我是柏马禾公司的职工，柏马禾公司的法定代表人冯信美是我的姐姐，冯信美是柏马禾公司的实际股东。圣茂公司实际是我和王海军要成立做文化项目运营的公司，但是因为种种原因不方便作为实际股东，找了冯信美和漆晓春做两个挂名股东，由冯信美作为显名股东代持我的股份。圣茂公司只是一个空壳公司，没有职工经营和收入。圣茂公司与众学公司、康惠公司成立童博公司的过程中，我作为圣茂公司的委托代理人参与过童博公司的成立过程、签订相关协议及实际工作。我作为圣茂公司的委托人参与了童博公司整个项目合作协议的签署及项目运营股东决议的签署，这些协议是我本人签署，是真实有效的。童博公司投资建设的烟大市场内外装饰改造项目是童博公司与华夏天成公司签订的《建设工程施工合同》，实际是柏马禾公司做的项目设计、施工以及项目的全过程管理，期间产生的人工费、材料采购费及其他运营管理费用都由柏马禾公司支付，华夏天成公司与童博公司签订的《建设工程施工合同》只是作为备案使用，华夏天成公司未参与实际施工。具体情况为，《莱山烟大市场商业项目联营合作合同》载明圣茂公司负责装修，我个人被童博公司三个股东指定为工程的实施人，由我选择决定哪个公司施工，我决定由柏马禾公司作为涉案工程具体施工人后就报给王海军以及众学公司和康惠公司的负责人，并经过大家一致同意。之前柏马禾公司与童博公司签订了一份简单的施工协议，注明工程价格、决算依据、规则及付款进度。因为合同备案需要找有资质的公司，所以由童博公司与华夏天成公司签订了合同，原来的合同已经被销毁了。在2018年下半年施工基本结束的时候我找到华夏天成公司的负责人，要求华夏天成公司帮忙签署合同。该合同的内容是我代表圣茂公司和童博公司共同起草决定的，整个合同洽商华夏天成公司没有参与，是我找到华夏天成公司盖章。自2018年下半年童博公司投资建设的烟大市场装饰改造工程验收交付至2018年9月22日项目正式开业运营，这期间童博公司未按《建设工程施工合同》约定支付柏马禾公司或华夏天成公司相应工程款项。2019年柏马禾公司以书面形式向童博公司提请《工程决算书》，并得到童博公司的接收，但是童博公司实际并未支付工程款。《工程决算书》中书写的‘此工程决算书为双方审核，共同确认的结果。’中的‘双方’是指项目施工方的柏马禾公司以及作为项目投资方的童博公司。《工程决算书》中的造价13318267元是柏马禾公司施工的工程价款。2019年下半年，应该是11月份，童博公司三股东会议决议注销童博公司，商定三股东注销童博公司过程中的义务及各项工作，决议签署后即开始相关工作，但因今年疫情以及童博公司、众学公司的法人及实际控制人无法联系，注销工作一直处于停滞状态。涉案工程项目场地已于2019年底由康惠公司收回，并由康惠公司在实际招商运营。2019年1月31日童博公司董事长王玮出具的《年装修还款计划书》中载明的‘南京华夏天成装饰工程有限公司项目代表人冯魏’表明两个主体，合同实际签署人华夏天成公司和我作为项目实际垫资方出资人。因当时没有做决算审计，该计划书没有确定最终还款金额。童博公司没有按照还款计划的约定付款。”

经质证，康惠公司因《莱山烟大市场商业项目联营合作合同补充协议》为复印件且其非合同当事人，对真实性无法确认。对冯魏陈述参与过签订联营合同和股东会决议无异议，但是具体的协议和股东决议的真实性、合法性、关联性需要在柏马禾公司举证中进行质证。不清楚冯魏所陈述的柏马禾公司为实际施工人的情况。康惠公司未参与童博公司的经营，对于冯魏陈述的工程款支付情况不知情。对冯魏陈述的提请《工程决算书》的情况不清楚。对冯魏回答股东会决议是否讨论何时清算有异议，具体应以股东会决议记载为准。对冯魏回答提问的《年装修还款计划书》中出现两个主体的问题有异议，该文件中所称项目代表人冯魏代表的是柏马禾公司。对冯魏陈述的在签订《建设工程施工合同》前曾由柏马禾公司与童博公司签订施工协议有异议，因为根据众学公司、圣茂公司及康惠公司所签联营合同的约定，联营项目的装修包括工程款的支付由圣茂公司负责，所以不应出现柏马禾公司与童博公司签订施工协议的情形。对冯魏陈述的‘我个人被童博公司三个股东指定为工程的实施人，由我选择决定哪个公司施工，我决定由柏马禾公司作为涉案工程具体施工人后就报给王海军以及众学公司和康惠公司的负责人，并经过大家一致同意’的陈述有异议，认为冯魏在施工过程中仅代表圣茂公司，不代表康惠公司，不清楚是否代表童博公司和众学公司。童博公司曾开业过，但康惠公司不清楚使用的场地装修是否系柏马禾公司施工。

华夏天成公司对《莱山烟大市场商业项目联营合作合同补充协议》复印件的真实性不清楚，其不是签订合同的当事人，不发表质证意见。出于朋友帮忙，在涉案工程施工完成后，为冯魏签订了《建设工程施工合同》，仅限于备案使用。从未参与工程的施工管理，也无财务往来。对冯魏陈述的其他内容不清楚。

3.烟台教博空间装饰改造工程《工程预算书》及《工程决算书》。《工程预算书》编制时间显示为2018年2月26日，预算造价为12997717元，预算书中列明了施工现场项目、工作量、单价、合计价款和备注。《工程决算书》编制时间显示为2018年8月16日，决算造价为13318267元，决算书亦列明了施工现场项目、工作量、单位、单价、合计价款和备注。对比预决算书，相同项目的工程量存在增减，并增加了施工项目。冯魏在首页书写“此工程决算书为双方审核，共同确认的结果。冯魏2018.12.2”并加盖了柏马禾公司印章。柏马禾公司称，《工程预算书》之所以没有附在《建设工程施工合同》之后，也没有童博公司和华夏天成公司的签字盖章，是因为柏马禾公司没有与童博公司除冯魏之外的高层管理人员有过接触，结合《莱山烟大市场商业项目联营合作合同》、《莱山烟大市场商业项目联营合作合同补充协议》的约定，《工程决算书》是冯魏代表童博公司与柏马禾公司共同所做的工程决算。

经质证，康惠公司对该证据的真实性无法确认，认为《工程预算书》无法达到证明工程价款的目的，对《工程决算书》完全不知情，施工单位是华夏天成公司，但在庭审调查中华夏天成公司表明其完全没有参与该工程，对冯魏的签字是否能够代表发包方其有异议，需要柏马禾公司承担举证责任。

华夏天成公司对该证据的真实性均不清楚。

4.2019年1月28日时任童博公司原法定代表人王玮出具的《年装修还款计划书》，载明：“南京华夏天成装饰工程有限公司：项目代表人：冯魏为了今后双方之间更好的合作，经双方友好协商，我司承诺将分期按照如下的还款进度将前述拖欠的货款支付贵司：第一期：2019年3月31日前支付人民币壹拾万元整。第二期：2019年4月30日前支付人民币壹拾伍万元整。……第十二期：2020年2月29日前支付人民币拾伍万元整。以后每年均按此比例还款，直至双方确认的总装修款还完为止。”该计划书加盖童博公司印章。柏马禾公司称，该计划书表明童博公司已认可冯魏与柏马禾公司所做的《工程决算书》的效力，并承诺按还款计划书还款，但童博公司仅支付了700000元。

经质证，康惠公司对该证据的真实性无法确认，对是否还款及金额不知情。

华夏天成公司对该证据的真实性不清楚。

5.柏马禾公司在施工过程中与其他单位或个人签订的合同及付款明细一宗。

经质证，康惠公司对该证据的真实性无法确认，其并非合同相对方，未参与过该宗合同的洽商和履行，根据银行账户交易明细的记载，付款方大多是冯信美，个别为冯魏，并不是柏马禾公司，对该证据的关联性有异议。合同中空调改造安装合同的签订时间晚于付款时间，明显不符合常理。故对该证据均不予认可。

华夏天成公司对该证据的真实性不清楚。

6.童学天下莱山校区装修改造室内装饰设计施工图及消防、给排水、电气等施工图。柏马禾公司主张上述图纸由其委托江苏天茂建设股份有限公司设计，设计费由其支付。

经质证，康惠公司对该证据的真实性无法确认，该图纸没有童博公司确认，且柏马禾公司称其委托图纸设计与施工领域惯例不符，正常情况下应由建设单位委托设计单位出具图纸。

华夏天成公司对该证据的真实性不清楚。

7.涉案工程现场照片打印件及视频光盘。柏马禾公司称该工程现状与工程效果图相符，且已由康惠公司使用。

经质证，康惠公司无法确认照片和视频中出现的场所是否是原始状态。

华夏天成公司对该证据的真实性不清楚。

8.由冯魏签字的吊顶隐蔽工程验收记录、饰面板隐蔽工程验收记录、轻质隔墙隐蔽工程验收记录、防水隐蔽工程验收记录共四份。柏马禾公司称其作为实际施工人将上述工程承包给了陈某，隐蔽工程已经验收合格，冯魏代表童博公司在上述记录表中签字认可。

经质证，康惠公司对上述证据的真实性无法确认，上述记录表中均没有童博公司的签字盖章或确认。

华夏天成公司对该证据的真实性不清楚。

庭审中，柏马禾公司申请对涉案教博空间（原烟大市场，合同上是一楼，根据场地实际是二楼以及室外亮化工程）装饰改造工程进行造价鉴定。根据柏马禾公司提交的施工合同、工程预算书、决算书、设计施工图，法院司法科学技术鉴定室联系鉴定机构后出具退鉴说明，认为此次鉴定需要提供经质证过的以下材料：1.施工合同或协议书；2.施工图纸及设计变更和图纸会审记录、地基隐蔽验、地基隐蔽验收记录及相关签证；3.工程量清单；4.工程报价单或预算书；5.甲供材材料数量及定价清单；6.工程开竣工时间内季度形象进度清单；对比柏马禾公司提交的材料和鉴定机构需要的材料，现有材料不符合启动鉴定的条件，故无法对本案鉴定进行委托，予以退鉴。

一审法院认为，根据柏马禾公司和华夏天成公司的陈述，柏马禾公司借用华夏天成公司的名义与童博公司就烟台教博空间（原烟大市场）装饰改造工程签订《建设工程施工合同》，该合同违反法律强制性规定，属无效合同。

柏马禾公司提供其与分项施工的单位或个人签订的合同及付款明细等证据能够证实柏马禾公司为涉案工程的实际施工人，且根据康惠公司陈述童博公司曾经开业的主张，视为童博公司对柏马禾公司已施工工程质量的认可，童博公司应参照《建设工程施工合同》的约定支付柏马禾公司工程款项。

本案的争议焦点为柏马禾公司施工工程量及工程价款。

《建设工程施工合同》中约定的工程计价方式为固定总价，柏马禾公司又提供了《工程预算书》、《工程决算书》和施工图纸以证实其施工内容。

一审认为，首先，《工程决算书》未由童博公司确认，柏马禾公司主张冯魏系童博公司对涉案工程的设计、施工负责人的观点除证人自述之外未能提供其他证据，康惠公司亦不予认可，故对该主张不予采信，《工程决算书》中的工程价款13318267元不能作为柏马禾公司与童博公司的结算依据。

其次，柏马禾公司提交由童博公司出具的《年装修还款计划书》虽确认了付款进度，但未能确认付款总额，亦无法确定涉案工程款项。

再次，《工程预算书》和施工图纸中均未由童博公司确认，无法证明合同价款所包含的工程施工内容，故不能以柏马禾公司施工的工程现状证实其已完成合同约定的施工内容。且对比《工程预算书》与《工程决算书》，存在施工内容变化，柏马禾公司对于该部分亦未提交设计变更签证等材料，因欠缺上述以及法院技术部门列举的其他材料，柏马禾公司申请的造价鉴定不具备启动条件。

综上，柏马禾公司提供的证据不足以证实其已完成的工程量及相应工程价款，其主张童博公司支付工程款、利息、违约金并要求众学公司、圣茂公司、康惠公司承担连带清偿责任，无事实和法律依据，不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回南京柏马禾工程项目管理有限公司的诉讼请求。案件受理费98110元，由南京柏马禾工程项目管理有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

《建设工程施工合同》除童博公司公章外，还有其法定代表人于雪范签字。

《建设工程施工合同》第一部分合同协议书约定：四、签约合同价与合同价格形式。1.合同价为：人民币(大写)壹仟贰佰玖拾玖万柒仟柒佰壹拾柒元整(￥12997717元，此为暂定价，最终合同价以双方确认的决算书为准)；2.合同价格形式：本合同采用固定总价合同形式。五、合同文件构成。本协议书与下列文件一起构成合同文件：(1)专用合同条款及其附件；(2)通用合同条款；(3)技术标准和要求；(4)图纸；(5)已标价工程量清单或预算书；(6)其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。第三部分专用合同条款约定：11.1本工程合同价格方式：合同总价包干。15.1发包人违约的情形与违约责任：发包人无正当理由拒绝按期支付工程款项的，逾期每日支付合同金额千分之二的违约金。15.2承包人违约的情形与违约责任：承包人因施工质量原因给发包方造成损失的，赔偿发包人相应直接及间接损失。

2018年11月28日，烟台市公安消防支队莱山区大队作出烟莱公消验字【2018】第024号《建设工程消防验收意见书》“烟台童博企业管理咨询有限公司：你单位申报的位于烟台市莱山区装修改造工程（受理凭证文号：烟莱公消验凭字【2018】第024号，建筑面积8600平方米，建筑高度4.8米，地上1层，，地上**培训机构），验收申请及有关材料收悉，按照《建设工程消防验收评定规则》（ＧＡ836-2016）及国家有关消防技术标准的要求，验收合格，并应落实如下意见：1、已经消防验收的建筑如有改建、扩建、内部装修、改变用途等，应向我大队申报防火审核；2、对消防设施应当定期维修保养，保证完整有效。”

柏马禾公司提交一组证据，证明涉案《建设工程施工合同》是真实的，已经履行且已经通过消防验收，现在由康惠公司占有使用。

经质证，圣茂公司对证据的真实性没有异议，认可柏马禾公司作为实际施工人已垫资施工完毕，但涉案工程为柏马禾公司施工，童博公司发包，依法应由童博公司承担支付工程款义务，且施工合同履行过程中童博公司已经实际支付柏马禾公司700000元并就剩余工程款支付作出承诺的行为，均证明童博公司作为工程款支付主体的事实，与圣茂公司无关。即使童博公司破产清算后资不抵债，圣茂公司依法也仅应在其应出资限额内承担有限责任。

康惠公司对证据的真实性无法确认，认为柏马禾公司提交的证据与本案没有关联性，满足不了工程造价鉴定的要求。

华夏天成公司对证据的真实性无法核实，主张华夏天成公司未参与工程的施工、管理，财务上无任何往来，不应作为第三人参与诉讼，不应承担任何责任。

柏马禾公司申请证人陈某出庭作证。证人陈某证称：烟大市场“童学天下”工程，是培养小孩的地方。我记得是2017年3月我进场施工的，我进去的时候是一个卖小商品的市场。进去后开始拆除，拆除后开始砌墙、抹墙、贴瓷砖、吊顶、门窗的框子、龙骨隔断，厕所地板砖打了后我修复的。还有门头也是我做的，卫生间也是我做的，还有布电线，水电也是我施工的。瓦工、木工、油漆工、水电工都是我带人做的。地毯我没有。地毯我没有铺公司签了合同，认可柏马禾公司提供的合同、费用汇总表。280万是装修，还有一笔门头没有加进去，柏马禾公司给了我100多万，我共做了400多万。进场以后签的合同，跟林权谈的合同。我们报价后，他们就把合同寄到南京去了，然后再邮寄回烟台。中间因为双方协商折腾了两次，具体时间记不清了。进场以后几个月签订的合同。还有要说明，后面的合同，后面的厕所和后面的门头，后面有个补充协议。签订矿棉板吊顶合同的时候，我跑了三家，这里价格比较便宜点，我就帮他签的。除了本案诉争的项目，还有其他项目进行合作。以前的工程都是按照比例给我们钱的，后来有个事情，没有按照比例给我们钱，我们去找校长，校长给我们写了一个条子，到现在还没有还款。以前没有欠我钱，只有这个工程欠我钱。应该是2018年进场施工。

柏马禾公司申请证人刘某出庭作证。证人刘某出庭证称：我想证明柏马禾公司欠我的钱。我是烟台同明建材有限公司的，我们烟台同明建材有限公司和柏马禾公司签订的合同，就是祥龙祥隆万象城八区元康慧商贸城二层的塑胶地板的是我们公司承接的工程。我们公司主要是做塑胶地板，同学天下的塑胶地板都是我们公司做的。2018年的6月13日签订的合同，然后又签了个补充合同。我们是在6月20日左右进的场，到2018年的12月份，最后的退货单的日期是2018年12月14日，我们一共做了4000多平方的塑胶地板，总造价是236797.6元。6月25日柏马禾公司付了30000元钱，2018年6月26日付了34905元，2018年的8月30日付了50000元，一共付了114905元，还欠我们公司121892.6元。后来在2019年春节又付了20000元，到现在为止还欠我们101892.6元。我来证实这个项目是我和柏马禾公司签订的，就是同学天下的塑胶地板的铺装合同，也是柏马禾公司承接的总包的这个项目，我这边都有合同的原件。我一直跟柏马禾公司要这个钱，合同的收货单，材料进场的收货单，双方签字认可的，还有最后工程退货单、结算单。曾经在2019年我跟柏马禾公司要这100000元工程款的时候，当时同学天下的王伟说如果柏马禾公司不给你，我给你，然后我就和柏马禾公司签了一个协议，他委托我来要这个钱，后来我到同学天下找王伟要钱，王伟又不承认了。

经质证，柏马禾公司与圣茂公司对证人证言无异议。康惠公司则提出异议：一、两位证人的证言属于新证据，一审当中并没有提交。二、两位证人与柏马禾公司均有债权债务关系。所以，我方认为证人的证言不应采信。

柏马禾公司称在一审开庭时，柏马禾公司是带证人到法庭的，但是法官因为觉得不需要调查到这么深这么细，所以没有让证人出庭作证。

圣茂公司提交证据一、《莱山烟大市场商业项目联营合作合同》、《莱山烟大市场商业项目联营合作合同补充协议》、《项目合作协议》复印件9份及对应付款明细，证明：1、童博公司2018年6月即利用涉案工程招商并收取多家协议相对方款项。2、众学公司利用童博公司管理人便利，私自侵吞收取童博公司运营款项，且未按股东会决议及公司章程对公司运营予以披露，并拒绝监督及披露。

证据二、童学天下首届文化节邀请函，证明童博公司自2018年9月22日以涉案工程开业运营，即童博公司三方股东约定的圣茂公司对于涉案工程装修至可以使用状态在此之前已完成，童博公司及其股东以运营公司开业运行的实际行为进行了确认。

证据三、《年装修还款计划书》，证明童博公司对涉案数额是明知且确认的，但其并未按照承诺付款。

证据四、邮件、利润表、资产负债表、信息，证明1、童博公司于2019年1月27日、2019年2月26日以电子邮件的形式发送童博公司2019年1月资产负债表、利润表，该表格与其实际运营情况不相符。2、即使依据该表格，童博公司也面临着资不抵债，其股东出资义务应加速到期。

证据五、《烟台童博企业管理咨询有限公司股东会议决议》，证明1、众学公司、圣茂公司和康惠公司联营项目及童博公司在运营过程中因存在众学公司管理的财务账目、银行流水混乱，因拒不按照协议约定及公司章程予以披露，财产混同等恶意挪用行为，康惠公司变更并收回大部分原运营场地用于自用，不按承诺支付相应款项等，导致童博公司难以继续存续，各方确认解除合作关系，注销童博公司。2、康惠公司对于涉案工程装修改造的装修费用承担认可三方按比例承担或经第三方审计确认后承担。3、童博公司公章及法人章均由众学公司保管，财务账由康惠公司保管。

证据六、康惠公司负责人信息，证明涉案工程在2018年完工后即取得了消防验收备案。

经质证，柏马禾公司对证据的真实性无异议，认为童博公司作为工程发包人，应在欠付工程款范围内承担责任，如童博公司因股东注册资金不到位导致没有支付能力，应由三股东按照公司法及公司章程承担股东连带责任。圣茂公司、康惠公司与众学公司之间的合作协议或责任承担与柏马禾公司无关，应由三方履行完毕股东责任后，股东内部自行处理。

康惠公司认为证据一至四皆为复印件，且康惠公司并非合同当事人，故无法确认其真实性。对证据五的真实性无异议，但决议载明康惠公司承担安装修残值评估承担费用。对证据六的真实性无异议，但证明不了涉案工程在2018年取得了消防验收备案。圣茂公司提交的证据与本案无关联性。

华夏天成公司主张无法核实证据的真实性。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，柏马禾公司借用华夏天成公司的名义与童博公司签订《建设工程施工合同》，违反法律法规的强制性规定，依法应认定为无效。柏马禾公司虽主张在施工过程中增加了施工项目，但未提交当事人一致认可的增加工程造价的签证，故不能认定涉案工程增加工程造价。童博公司接手装修工程后，未提出异议，且实际上使用装修工程，应视为对柏马禾公司施工的工程量及工程质量认可。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在童博公司未提交证据证明对工程造价进行了变更的情况下，本院依据《建设工程施工合同》约定的工程固定总价认定柏马禾公司施工涉案工程造价为12997717元，扣除童博公司支付的700000元，童博公司还应支付柏马禾公司工程款12297717元。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”及2019年1月28日童博公司出具《年装修还款计划书》，但童博公司并未按此计划还款的事实，本案欠付工程款利息应自《年装修还款计划书》约定的第一期还款时间结束后开始计算。

本案双方未约定欠付工程款利息计付标准，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及柏马禾公司的诉讼请求，利息自2019年4月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计付，自2019年8月20日至实际清偿之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。

因《建设工程施工合同》无效，故对柏马禾公司依据《建设工程施工合同》约定要求童博公司支付违约金的请求依法不予支持。

虽然众学公司、圣茂公司和康惠公司形成《烟台童博企业管理咨询有限公司股东会议决议》，决定注销童博公司，但三方并未实施注销行为，童博公司至今仍然存在。柏马禾公司依据2019年5月6日《协议书》要求众学公司、圣茂公司和康惠公司承担责任，依据不足。柏马禾公司无证据证明众学公司、圣茂公司和康惠公司未履行认缴出资义务。故柏马禾公司要求众学公司、圣茂公司和康惠公司承担责任，无事实和法律依据，依法不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销烟台市莱山区人民法院(2020)鲁0613民初1688号民事判决。

二、烟台童博企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起10日内支付南京柏马禾工程项目管理有限公司工程款12297717元及利息（以12297717元为基数，自2019年4月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计付，自2019年8月20日至实际清偿之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。

三、驳回南京柏马禾工程项目管理有限公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费案件受理费98110元，二审案件受理费98110元，共计196220元，由烟台童博企业管理咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　陈晓彦

审判员　王家国

二〇二一年九月六日

书记员　张洪建