某某的与某某、临汾市沈达园林绿化有限公司等合伙协议纠纷一审民事裁定书

山西省临汾市尧都区人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）晋1002民初2512号

原告：**的，男，汉族，1965年1月21日出生，现住河南省，即法律文书送达地址。

委托代理人：许文有，河南文友律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1959年12月26日出生，现住临汾市，即法律文书送达地址。

被告：临汾市沈达园林绿化有限公司，住所地：临汾市尧都区尧庙镇尧庙村，即法律文书送达地址。

法定代表人：沈永明，职务：董事长。

被告：临汾市盛祥科技发展有限公司，住所地临汾市尧都区东赵巷南八巷**，即法律文书送达地址。注册号：141XXXXXXXX4492。

法定代表人：***，职务：执行董事兼总经理。

被告：张端阳，男，汉族，1986年5月5日出生，现住临汾市，即法律文书送达地址。

***、临汾市沈达园林绿化有限公司、临汾市盛祥科技发展有限公司、张端阳共同委托代理人：伍黎斌，山西尧城律师事务所律师。

被告：孙莹，女，汉族，1970年6月29日出生，现住临汾市，即法律文书送达地址。

委托代理人：杨新萍，山西平阳律师事务所律师。

原告**的与被告***、临汾市沈达园林绿化有限公司、临汾市盛祥科技发展有限公司、张端阳、孙莹合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**的及其委托代理人许文有，被告***、临汾市盛祥科技发展有限公司及被告***、临汾市沈达园林绿化有限公司、临汾市盛祥科技发展有限公司、张端阳共同委托代理人伍黎斌，被告孙莹及委托代理人杨新萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告立即偿还原告工程款1001789元及利息；2、判令被告***立即退还原告保证金20万元；3、本案一切诉讼费用均由被告承担。

事实与理由：原告诉称，2010年11月18日，被告以临汾市盛祥科技发展有限公司的名义，与原告签订《绿化工程合作协议书》，约定由被告负责给原告招揽绿化工程，原告对被告招揽的绿化工程进行全部投资施工，被告按工程额抽取一定的工程管理费，协议签订后，原告即按约向被告交纳了20万元保证金，并按约定给被告投资了广胜寺荒山绿化工程六标段和十标段两处绿化工程，现这两处工程早已完工验收，除去被告已经支付给原告的工程款，被告尚欠原告工程款未付。2015年6月19日，原告同被告***、孙莹达成要账协议，约定上级政府将款拨到林业局后，原、被告双方同时到场后林业局才能付款，随后政府于2017年元月拨款50余万元，被告***却违背要账协议，单方从林业局将该50余万元取走，拒不向原告付款，因此加上被告之前的欠款，被告共欠原告工程款1001789元和20万元保证金，为了维护原告的合法权益，特诉至法院。

原告提交以下证据：

证据1、《绿化工程合作协议书》复印件一份，证明原告与被告盛祥科技公司就绿化工程事宜签订协议书，并约定由原告一次性向被告缴纳20万元履约保证金。

证据2、**的购买树苗的收据两张，证明原告在投资广胜寺荒山绿化工程时购买树苗的事实。

证据3、协议书一份，证明在2015年6月19日被告孙莹、***与原告、陈羊成、毕保林达成要账协议，约定双方在场的情况下才能由林业局拨款。

证据4、《造林绿化工程施工合同》一份，证明原告的城建广胜寺荒山绿化工程是以被告沈达园林绿化公司承包的事实。

证据5、洪洞县2010年秋季广胜寺旅游景区荒山绿化工程（第六标段）验收申请报告一份、自查报告一份、广胜寺荒山绿化工程请示报告三份、修路损失明细一份。

证据6、洪洞县广胜寺旅游景区荒山绿化完工验收报告（第十标段）一份，证明验收合格。

证据7、2010年秋季广胜寺旅游景区荒山绿化决算表一份。

证据8、对账单一份，证明原告给被告***所作的工程范围，承包方式为包工包料，原告向被告***、孙莹缴纳16%的管理费以及当时原告向被告缴纳管理费的具体情况。

证据9、与***对账录音笔录一份，证明内容同证据8。

证据10、原告计算工程项目清单一份，证明原告所作工程范围、结算总额的过程。

证据11、李用书书写的证明一份，证明当时证人和原告去向林业局要款，林业局以被告***、孙莹的名义向原告付款的事实。

证据12、吴银喜的证明，证明原、被告双方是经吴银喜介绍，原告在本案中做的工程是包工包料，原告依约向被告交15%的管理费的情况。

证据13、银行汇款记录、存款凭条，证明原告给***付过20万元保证金和138000元的管理费，均是从原告账户打入***账户。

被告***、临汾市沈达园林绿化有限公司、临汾市盛祥科技发展有限公司、张端阳辩称，1、原告所述的工程被告认可，但该工程并非是原告所述的双方合作施工的工程，该工程是由***借用沈达园林的资质中标的工程，施工方为***，而***为临汾市盛祥科技发展有限公司的法定代表人，与沈达园林达成借用资质的协议是由盛祥科技公司与沈达园林达成的，工程的施工方为盛祥科技公司，而非原告所说的共同合作经营。2、本案中的原告在该工程中起的作用是对绿化工程提供人工和苗木，原告就其提供的人工和苗木取得报酬，而非原告所诉的被告按照工程额收取一定工程管理费。3、原告所说的一定比例的管理费是不存在的，本案中***的行为是职务行为，而非个人行为。4、本案的原告所提供的苗木和人工的费用及报酬应该与盛祥科技公司来结算，而非由原告直接向工程的发包方来结算，本案所涉及的工程款与被告无关，因而对于原告所主张的要求被告***、临汾市沈达园林绿化有限公司、临汾市盛祥科技发展有限公司、张端阳偿还工程款的诉请应当予以驳回；工程的发包方（洪洞县林业局）与承包方（沈达园林公司）并没有本案的原告，本案的工程款与原告无关。5、被告***辩称，其曾经收到20万元，谁给的记不清了，是保证金还是施工费也记不清了，但***已经将20万元退还给朱海全，不存在退还原告20万元的情况。

被告***、临汾市沈达园林绿化有限公司、临汾市盛祥科技发展有限公司、张端阳提交以下证据：

证据1、绿化工程合作说明一份，沈达园林与临汾市盛祥公司签订的，证明在洪洞的工程由盛祥公司用沈达园林的名义签的合同。

证据2、沈达园林出具授权委托书一份，证明委托张端阳参与绿化工程投标。

证据3、中标通知书一份。

证据4、春季造林绿化施工合同一份。

证据2-4证明原告所说的绿化工程是由沈达园林与盛祥公司签订项目合作协议之后以沈达园林的名义与洪洞县林业局签的绿化协议，该工程是盛祥公司借用沈达园林的名义签的合同。

证据5、微信图片一份，证明原告与***的业务往来和结算情况。

被告孙莹辩称，被告孙莹与原告不存在拖欠工程款的事情，本案与孙莹无关。被告孙莹分包给**的工程与**的起诉的案子都无关，孙莹分包给**的工程款已经结清了。

被告孙莹当庭提交以下证据：

绿化工程合作说明多份，证明合作说明是2017年的，***存在造假，沈达园林公司是2009年才成立的，绿化合作说明上体现的是2008年。

经审理查明，原告以与被告存在合作协议，即由被告负责给原告招揽绿化工程，原告对被告招揽的绿化工程进行全部投资施工，被告抽取一定的工程管理费为由，主张被告拖欠原告工程款1001789元，要求被告偿还并返还保证金20万元。庭审中，原告对其主张提交了相关证据，但原告提交的相关证据并不能证明其对工程款数额的主张。被告***、临汾市沈达园林绿化有限公司、临汾市盛祥科技发展有限公司、张端阳主张，绿化工程是被告***借用临汾市沈达园林绿化有限公司资质中标的工程，施工方为被告***，绿化工程是发生在洪洞县林业局与临汾市沈达园林绿化有限公司之间，原告在该工程中的作用只是种植和养护，从而取得报酬，但绿化工程款与原告无关，且原告与被告之间并没有进行对账和结算；并主张，原告所述的被告提取一定比例的管理费是不存在的；主张应当先与原告进行对账结算。被告孙莹主张，被告孙莹与原告之间不存在拖欠工程款的事实，原告主张的工程款与被告孙莹无关，被告孙莹只是给***帮忙，绿化工程原告是否提供苗木被告孙莹并不清楚，被告孙莹也不清楚是否拖欠原告的工程款，即便拖欠也是原告与被告***之间的关系。经本院主持调解，原、被告未能达成一致意见，建议双方庭后进行对账结算，双方均表示同意。在合理期限内，双方最终并未完成对账结算任务。以上为本案的事实。

本院认为，根据庭审查明的事实，原告提交的相关证据，并不能完全证明原告对工程款的主张；原告只是提供了绿化合作协议书的复印件，并无法确定原告具体施工的工程量，原、被告双方对工程施工各持己见，且原告也认可与被告没有最终对账结算，经本院主持调解，原、被告未能达成一致意见，建议双方庭后进行对账结算，双方均表示同意，但在合理期限内，双方最终并未完成对账结算任务。综上所述，为充分保护当事人的合法权益，原告应当先行与被告进行结算后再行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零八条之规定，裁定如下：

驳回原告**的的起诉。

案件受理费15616元免予收取。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山西省临汾市中级人民法院。

审判长　　张永彪

陪审员　　李凯凯

陪审员　　李　婷

二〇一八年四月十五日

书记员　　闫洁丽