***与阿拉善盟玛雅房地产开发有限公司、**等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）内29民终247号 上诉人(原审原告)：***，男，1979年5月14日出生，汉族，个体。 被上诉人(原审被告)：阿拉善盟玛雅房地产开发有限公司。 法定代表人：**,该公司董事长。 委托诉讼代理人:***，女，1994年1月1日出生，汉族，阿拉善盟玛雅房地产开发有限公司法务。 委托诉讼代理人:**,内蒙古凯创律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：**，女，1969年6月3日出生，汉族。 原审被告：内蒙古辰村建设工程有限公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人:**，1989年8月5日出生，蒙古族，内蒙古辰村建设工程有限公司办公室主任。 上诉人***因与被上诉人阿拉善盟玛雅房地产开发有限公司、**,原审被告内蒙古辰村建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2020）内2921民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日受理后，于2020年8月3日依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。 本院认为，本案原审判决第一项双方当事人均无异议，本院二审中对该判项未作审理，上诉人针对原审判决第二项提出上诉，并出具（2019）最高法民申652号民事裁定，证明其为本案诉争工程的适格主体。《建设工程司法解释（一）》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条第1款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，第2款规定，“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人……”，其中并没有规定挂靠的情况，似乎将挂靠予以排除。实际上，根据《建设工程司法解释（一）》第4条的规定，借用资质的挂靠人也属于实际施工人。而《建设工程司法解释（一）》的起草者也认为，该解释中的实际施工人是指“无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。综上，本案上诉人***作为实际施工人诉讼主体适格，原判认为***作为挂靠人越过被挂靠人直接向合同相对方主张工程款，依据不足，不予支持，驳回其诉讼请求，显属不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院(2020)内2921民初41号民事判决； 二、本案发回内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院重审。 上诉人***预交二审案件受理费32276元，全部予以退还。 审判长　　*** 审判员　　任　丽 审判员　　高　萱 二〇二〇年九月十日 书记员　　***