重庆一建建设集团有限公司、重庆一建建设集团有限公司青海分公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）青01民终509号

上诉人（原审被告）：重庆一建建设集团有限公司，住所地：重庆市九龙坡区石坪桥正街78号。

法定代表人：王列卡，董事长。

上诉人（原审被告，反诉原告）：重庆一建建设集团有限公司青海分公司，住所地：西宁市城中区北大街26号1号楼803室。

负责人：吴振鑫，总经理。

委托诉讼代理人：冶雅军，公司员工。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：***，男，汉族，1981年9月27日出生，无固定职业，住四川省内江市市中区。

原审被告：青海中惠房地产实业有限公司，住所地：西宁市城东区南山东路68号4号楼。

法定代表人：居小平，董事长。

委托诉讼代理人：刘青兰，公司员工。

上诉人重庆一建建设集团有限公司（以下简称重庆一建公司）、重庆一建建设集团有限公司青海分公司（以下简称重庆一建青海分公司）与被上诉人***及原审被告青海中惠房地产实业有限公司（以下简称中惠公司）劳务合同纠纷一案，***于2020年4月14日向青海省西宁市城东区人民法院提起诉讼，该院作出（2020）青0102民初1416号民事判决后，重庆一建及其青海分公司提起上诉。本院于2021年2月3日作出（2020）青01民终2971号民事裁定，撤销（2020）青0102民初1416号民事判决，将本案发回西宁市城东区人民法院重审。该院经审理，作出（2021）青0102民初998号民事判决，重庆一建及其青海分公司不服，向本院提起上诉。本院于2022年2月22日受理后，依法组成合议庭，于2022年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人重庆一建青海分公司的委托诉讼代理人冶雅军、被上诉人***及原审被告中惠公司的委托诉讼代理人刘青兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

重庆一建及其青海分公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求，支持重庆一建青海分公司的反诉请求。事实和理由：第一，本案发回重审后，一审法院所作判决仍未解决***未完成工程及施工质量不符合标准的工程应扣费用的问题。重审过程中，重庆一建青海分公司申请鉴定的事项原本包括案涉项目商铺1-5层、公寓楼5-12层共计60000平方米地面细石施工对应的劳务费、地下室负一、二层墙面粉刷的劳务费、三楼汽车通道及地下室地面局部起砂、积水、开裂等质量问题的返修费用，但一审法院以案涉《粉刷工程劳务分包合同》有明确约定为由，告知重庆一建青海分公司商铺1-5层、公寓楼5-12层共计60000平方米地面细石施工对应的劳务费、地下室负一、二层墙面粉刷的劳务费不属于鉴定范围，不予支持，重庆一建青海分公司遂变更了鉴定申请。变更后的鉴定事项为：***未施工的各楼层细石砼三公分厚、面积及单价，以及三楼汽车通道及地下室地面局部起砂、积水、开裂等质量问题的返修费用。委托鉴定后，鉴定机构仅对5楼室外活动厅及连廊进行鉴定，并认定***未施工面积为941.23平方米，单价为12.9元，并未对各楼层进行鉴定；对存在质量问题的工程返修费用亦未进行鉴定并作出鉴定意见。即使如此，已有的鉴定意见也已经证明***存在未施工工程，其依据合同按固定总价主张劳务费不能成立。重庆一建青海分公司依据《核定单》主张超付劳务费410000元，一审法院未解决应扣款的认定问题，不仅导致该项反诉请求失去依据，也导致判决结果有失公平。另，《粉刷工程劳务分包合同》签订后，工程量并未变更，***擅自减少施工内容并不属于工程量的增减，亦非重庆一建青海分公司所能控制，一审认为重庆一建及其青海分公司在工程量发生变更的证据形成中占据优势地位，且无证据显示工程量有所变更，属事实认定错误。第二，一审法院对存在争议的重庆一建青海分公司的已付款金额、***未施工部分的责任划分等问题均未审理，仅按（2020）青0102民初1416号民事判决中双方无争议的款项认定已付款金额，属认定事实错误。第三，《粉刷工程劳务分包合同》约定“工程竣工验收合格后，支付至已完工工程量的85％”，案涉项目尚未竣工验收，应当按合同约定履行，一审法院对此未按约定予以审查认定。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

中惠公司称，***与重庆一建青海分公司签订的合同与其方无关，其公司亦不清楚案涉劳务费支付情况，且中惠公司并不欠付重庆一建青海分公司工程款，故一审驳回***对中惠公司的诉讼请求正确，应予维持。

***向一审法院起诉请求：1．判令重庆一建及其青海分公司支付拖欠的劳务费984300元、合同外增加项目劳务费100000元，中惠公司在未付工程款范围内承担连带给付责任；2．本案诉讼费由重庆一建及其青海分公司、中惠公司承担。

重庆一建青海分公司向一审法院反诉请求：1．判令***退还超付的工程款410000元；2．本诉及反诉费由***承担。

一审法院查明事实：***与重庆一建青海分公司签订《粉刷工程劳务分包合同》，约定重庆一建青海分公司将承建的中惠紫金城机电汽配城二标段项目的粉刷工程交由***施工，协议第二条特别要求条款约定：“双方协商并最终确定10万平方米作为粉刷班组的总建筑面积，以后结算时不作任何调整”；第五条工程结算和付款方式中约定，工程价格为含税单价48元／平方米；工程款支付方式为：按实际完成工程量的70％进行结算，按月进行支付，工程达到竣工验收合格后，支付至已完工工程量85％，剩余款项3个月内支付至98％，另2％作为保修金，两年期满后支付。现***认可重庆一建青海分公司已付款3815700元；重庆一建青海分公司认为其已支付4300000元，扣除***未完成部分劳务费及质量扣款，已经超付，故反诉要求***退还超付的劳务费410000元，双方遂酿纠纷。

一审法院认为，***与重庆一建青海分公司签订的《粉刷工程劳务分包合同》关于工程价款的约定明确，***依据合同计算总工程价款为4800000元的主张，符合合同约定，予以采信。重庆一建青海分公司提出，***工程款已经超付，但对其主张没有提供证据证实，由此产生的不利后果应当由其承担，对此项抗辩意见不予采纳。重庆一建青海分公司提出，***未施工部分应予扣减。因案涉合同为固定价合同，若合同履行内容发生变更，双方应重新签订合同或签订补充合同，以明确双方的权利义务。重庆一建青海分公司作为合同的发包方，在合同履行过程中对工程量发生变化的证据形成，具有相对较强的优势地位。现没有证据显示双方在合同履行过程中，对合同约定的工程量进行了变更，重庆一建青海分公司未能完成其此项抗辩意见的证明责任，不利后果应当由其自行承担，此项抗辩意见亦不予采信。***主张欠付工程款984300元的数额可以确认，但对其增加部分工程的劳务费，重庆一建青海分公司不予认可，***的证据明显存在缺陷，故对此项主张不予支持。***请求支付的工程款中包括质保金100000元，因中惠公司称案涉项目尚未竣工验收，因此***请求一并支付质保金不符合合同约定，不予支持，重庆一建青海分公司本次实际应支付***的工程款为884300元。因中惠公司与重庆一建青海分公司就是否欠付工程款尚存在争议，双方应另案处理，***请求中惠公司承担连带责任的主张，缺乏事实依据，不予支持。遂依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、重庆一建及其青海分公司于判决生效后三十日内向***支付劳务费884300元；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回重庆一建青海分公司的反诉请求。案件受理费14558元，由重庆一建及其青海分公司负担12683元，由***负担1875元；反诉费3725元，由重庆一建青海分公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。本院依职权调取了（2020）青01民终2971号案件卷宗中的庭审笔录（2020年12月22日）、调查对账笔录（2020年12月25日）及重庆一建青海分公司于2020年12月28日出具的情况说明。对本院调取的上述证据，重庆一建青海分公司及***均予认可，并同意依据调查对账笔录认定已付款数额；中惠公司以不清楚重庆一建青海分公司的付款情况为由未就情况说明发表质证意见，对庭审笔录与调查对账笔录予以认可。本院对上述证据均予采信。

二审经审理查明，一审查明事实属实，予以确认。

二审另查明，一审时重庆一建青海分公司提出鉴定申请，2021年4月13日，一审法院就鉴定事宜组织第二次听证，重庆一建青海分公司确认鉴定事项为：1．对***施工的三楼汽车通道的地面起砂、积水、开裂等问题进行质量及返修费用鉴定；2．对***未施工的各楼层地面细石进行工程造价鉴定；3．鉴定费由***承担。审判人员问及“重庆一建青海分公司，你申请的第二项是不是现场勘查时甲方代表陈述的不需要施工的部分？”重庆一建青海分公司回答：“是的。”中惠公司对此亦表示无异议。2021年5月21日，一审法院就鉴定事宜组织第三次听证，重庆一建青海分公司变更鉴定事项为：1．对***未施工的各楼层地面细石砼三公分厚、面积及每平米单价进行鉴定；2．对***施工的三楼汽车通道的地面起砂、积水、开裂等质量问题及返修费用进行鉴定。审判人员询问“今天的第一项事项是不是甲方中惠公司陈述的不需要施工的部分？”重庆一建青海分公司回答：“是同一回事。”2021年10月18日，甘肃省建筑科学研究院（集团）有限公司向一审法院发出《退案函》，函告“由于相关方提供的技术资料不齐全，且现状检测无法满足申请方的诉求，故退回此鉴定。”后一审法院向各方当事人送达该《退案函》。

二审再查明，本院（2020）青01民终2971号案件中，针对***所承包案涉工程的开工时间，重庆一建青海分公司陈述为2017年6至7月，***陈述为2017年7至9月；重庆一建青海分公司和***均认可双方之间在本案所涉工程以外的其他项目中也有合同及结算关系。另，该案中重庆一建青海分公司提交书面情况说明，确认2020年1月21日的款项129000元及70000元，包含在2020年1月20日支付的款项1300000元中。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为***应得劳务费的金额及重庆一建青海分公司已付劳务费的金额如何认定。

关于***应得劳务费金额的认定问题。根据《粉刷工程劳务分包合同》，案涉工程固定单价为48元／平方米，***粉刷班组的总建筑面积为100000平方米，故合同约定的劳务费总额为4800000元。重庆一建青海分公司主张***有部分工程未施工，已完成的部分工程也存在质量问题，要求依照其公司提交的《2016-2019年粉刷班组工程量核定单》扣减未完工程价款及返工费用1340350元。鉴于该《2016-2019年粉刷班组工程量核定单》系重庆一建青海分公司单方制作，未经***签字确认，且无其他证据加以佐证，故无法据此认定应扣减的款项金额。另外，本案一审中重庆一建青海分公司申请对***未施工的各楼层地面细石砼三公分厚、面积及每平米单价，以及三楼汽车通道的地面起砂、积水、开裂等质量问题及返修费用进行鉴定，但在鉴定听证时又明确陈述其公司申请鉴定的未施工地面细石砼面积及单价就是工程发包方中惠公司陈述的不要求施工的工程内容，中惠公司对此亦予认可，而质量问题及返修费用鉴定又因相关方提供的技术资料不齐全及现状检测无法满足申请方的诉求被退回。因***与重庆一建青海分公司签订的《粉刷工程劳务分包合同》约定“双方协商并最终确定10万平方米作为粉刷班组的总建筑面积，以后结算时不作任何调整”，故在重庆一建青海分公司及中惠公司均确认重庆一建青海分公司申请鉴定的***未施工部分属于不需要施工的工程内容的情况下，一审按合同总价4800000元确认***的应得劳务费金额，未核减鉴定意见确认的未施工价款并无不妥之处。

关于重庆一建青海分公司已付劳务费金额的认定问题。根据（2020）青01民终2971号案件中的调查对账笔录，重庆一建青海分公司提交的对账单载明已付款为115笔，***对其中12笔提出以下异议：1.2017年5月21日收条所载10000元，并未写明本案工程，所涉款项10000元与本案无关；2.2017年10月27日收条所载500元，未注明抹灰班组，有可能属于***组织施工的木工班组；3.2016年9月20日收条所载10000元及2016年6月8日收条所载8000元，与本案无关；4.2018年1月4日收条所载50000元属于木工班组的工资；5.2018年12月11日刘忠食堂赊账390元，而刘忠是木工班组带班人员，该笔款项属于木工班组劳务费，但同意从案涉劳务费中核减；6.2018年3月28日8000元，属于木工班组费用；7.2018年2月14日转账凭证所载15000元属实，但与自己出具的收条存在重复计算的可能；8.2018年9月14日领款单所载5000元并非抹灰班组劳务费；9.2019年1月26日262200元、2019年1月28日200000元、2019年1月29日160000元、2019年1月29日250000元，包含在900000元收条中；10.2019年8月22日转账凭证所载10000元，与自己出具的收条重复计算；11.2019年9月12日转账凭证所载28000元，对应的收条金额是18000元，因2019年9月5日出具的收条载明收款金额为25000元，但实际收款15000元，故2019年9月12日所转款项28000元中10000元是补充支付9月5日收条的10000元，该笔28000元中只认可18000元；12.2019年9月29日转账凭证所载10000元已计入2019年9月30日的20000元收条中。

针对***提出的异议，本院分析认定如下：1.2017年5月21日收条仅载明该笔款项10000元系抹灰班人工工资，但未写明具体工程，且收条出具时间也早于重庆一建青海分公司确认的案涉工程开工时间，加之***与重庆一建青海分公司在其他工程中也存在合同及结算关系，重庆一建青海分公司主张该笔款项属于已付案涉劳务费依据不足，不予认定；2.2017年10月27日收条仅写明款项为“中惠紫金城生活费”，未写明具体班组，加之有证据（2017年11月26日收条）显示***与重庆一建青海分公司在中惠紫金城项目中就木工班组也存在结算关系，重庆一建青海分公司主张该笔款项500元属于本案所涉劳务费缺乏依据，不能认定；3．重庆一建青海分公司主张《粉刷工程劳务分包合同》系于2016年签订缺乏证据支撑，而双方陈述开工时间为2017年6月以后，加之双方之间还有其他项目的合作，故2017年6月以前的付款不宜认定为本案劳务费。重庆一建青海分公司主张2016年6月8日、2016年9月20日收条载明所收款项8000元、10000元属于本案劳务费缺乏依据，不能成立；4.2018年1月4日收条未写明具体班组，加之有证据（2017年11月26日收条）显示***与重庆一建青海分公司在中惠紫金城项目中就木工班组也存在结算关系，重庆一建青海分公司主张该笔款项50000元属于本案所涉劳务费缺乏依据，不能认定；5.2018年12月11日刘忠食堂赊账390元，虽然***主张属于木工班组费用，但又同意从其劳务费中核减，故该笔款项计入本案已付款中；6.2018年3月28日借条虽未写明具体班组，但***提交对账单主张的已收款项中包括该笔8000元，该笔款项8000元应当计入本案抹灰班组劳务费中；7.2018年2月14日15000元，***主张转账凭证和收条所载款项不能重复计算，但未明确该转账凭证所载15000元显示在哪张收条中，重庆一建青海分公司也未提交2018年2月14日及相近日期的收条主张已付款，***主张该笔款项存在重复计算可能性的异议缺乏依据，该笔款项应当计入本案已付款中；8.2018年9月14日领款单载明该笔款项为“屋面做砖块人工工资”，该项工程不包括在《粉刷工程劳务分包合同》约定的施工范围及内容中，该笔款项5000元不应计入本案已付劳务费中；9．***认可收到2019年1月26日262200元、2019年1月28日200000元、2019年1月29日160000元、2019年1月29日250000元四笔款项，但对其主张与900000元收条重复计算的异议，并未提供证据加以证明，且重庆一建青海分公司并未提交相近时期金额为900000元的付款凭证主张已付款，故该四笔款项应当计入本案已付款中；10．***认可收到2019年8月22日转账支付的10000元，主张与收条显示的已付款重复计算，但未明确重复计算的具体收条，此项异议不能成立，该笔款项10000元应当计入本案已付款中；11.2019年9月12日转账支付的28000元，***主张其中10000元与2019年9月5日出具收条载明的款项25000元重复计算，但未提供证据加以证明，该项异议不能成立，该笔款项28000元应当全额计入本案已付款中；12.2019年9月29日转账凭证显示转账支付10000元，且转账凭证上有***签字确认，其主张该笔款项已计入2019年9月30日收条所载20000元中的意见不仅缺乏证据，且与其本人分别签字确认收悉的行为相矛盾，此项异议不能成立，该笔款项10000元应当单独计入本案已付款中。综上分析，***持有异议的款项中，异议成立不应计入本案已付款的有：1.2017年5月21日收条所载10000元；2.2017年10月27日收条所载500元；3.2016年9月22日收条所载10000元；4.2016年6月8日收条所载8000元；5.2018年1月4日收条所载50000元；6.2018年9月14日5000元。根据上述对账情况，结合重庆一建青海分公司出具书面情况说明，确认2020年1月21日的129000元和70000元包含在2020年1月20日的1300000元中，本院核算确认重庆一建青海分公司已经向***支付的案涉劳务费共计3912090元，一审认定已付款为3815700元有误，予以纠正。

综合对案涉工程应付款和已付款的分析，***应得案涉劳务费总额为4800000元，重庆一建青海分公司已经支付3912090元，尚欠4800000元-3912090元=887910元。又因《粉刷工程劳务分包合同》约定质保金为2％，质保期为2年，故还应扣除质保金4800000元×2％=96000元，重庆一建还应支付***劳务费887910元-96000元=791910元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持青海省西宁市城东区人民法院（2021）青0102民初998号民事判决第二、三项，即驳回***的其他诉讼请求，驳回重庆一建建设集团有限公司青海分公司的反诉请求；

二、变更青海省西宁市城东区人民法院（2021）青0102民初998号民事判决第一项为重庆一建建设集团有限公司及重庆一建建设集团有限公司青海分公司于判决生效之日起十五日内向***给付劳务费791910元。

一审案件受理费及反诉费按一审判决承担；二审案件受理费18283元，由重庆一建建设集团有限公司及重庆一建建设集团有限公司青海分公司负担14357元，由***负担3926元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　磊

审 判 员　　张　薇

审 判 员　　尹菲菲

二〇二二年五月二十七日

法官助理　　王维兵

书 记 员　　李洪倩

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。