威海市鲁源再生资源有限公司与山东谊辉钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省威海市文登区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁1003民初2766号

原告（反诉被告）：威海市鲁源再生资源有限公司，住所地威海市文登经济开发区河右路280号。

法定代表人：孙作波，总经理。

委托诉讼代理人：何立民，山东荣顺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙良，总经理。

被告（反诉原告）：***辉钢结构工程有限公司，住所地威海市文登区环山半典雅路与森鹿路交汇处。

法定代表人：丛辉，总经理。

原告（反诉被告）威海市鲁源再生资源有限公司（以下简称鲁源公司）与被告（反诉原告）***辉钢结构工程有限公司（以下简称谊辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月3日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）鲁源公司的委托诉讼代理人何立民、孙良、被告（反诉原告）谊辉公司的法定代表人丛辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）鲁源公司向本院提起诉讼请求：判令被告支付原告逾期完工的违约金20万元;2、判令被告赔偿原告损失3282910.05元（具体数额以鉴定为准）。事实与理由：原告与被告2019年6月签订2份工程施工合同，由被告为原告承建1号、2号车间的地面基础及2号车间的剪力墙、厂区消防水池，合同约定了工程造价、开工、竣工时间、相应的质量标准，违约责任等，按照合同约定，被告对剪力墙、消防水池应当在2019年6月30日前完工，否则需要承担该部分工程造价每天千分之二的违约金。消防水池至今未建设完毕，导致原告无法使用，造成了非常大的经济损失，被告应当按照合同约定的违约金向原告承担责任。另外，对于1号车间的地面建设工程，被告没有按照施工图纸所要求的标准、规范进行施工，存在严重的质量问题，目前，在车间尚未投入使用情况下，地面已经遍布了裂缝，并出现了多处塌陷。以目前的现状看，必须要进行拆除并重新建设才能够符合正常的使用要求。对于2#剪力墙，目前也出现了多处裂缝，原告认为该剪力墙也没有按照图纸所设计的规范进行施工，使用的水泥标号存在错误。该剪力墙将来要承载车间装满石子等材料的强大内压，按照目前的状况，完全存在倒塌的可能。该部分工程需要进行拆除并重新建设。对于4#车间，由于被告的过错，没有按照图纸设定的规划建设红线施工，导致4#的基础超出红线，方向偏移，根本无法进行后续建设和使用，需全部拆除后进行重建，给原告造成巨大损失。现原告诉至本院，请求判如所请。

被告谊辉公司（反诉原告）辩称，原告提出的违约金20万元不成立，因为原告未按照合同约定支付工程款，且法院已经作出生效判决，不需要继续施工；原告已明确陈述该工程已经投入使用，其没有质量责任。同时提起反诉，请求法院判令原告支付质保金207596元（计算方式为工程款3944338.08元÷95%×5%）。

针对被告谊辉公司（反诉原告）的反诉，原告（反诉被告）鲁源公司辩称，现工程质量已经被鉴定存在重大问题，不管是按照合同约定还是原法院判决，被告均无权索要该质保金。

根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：

2019年4月22日及2019年6月6日，谊辉公司与鲁源公司签订工程施工合同，约定谊辉公司为鲁源公司施工1#车间及2#车间基础、1#车间地面、2#车间剪力墙及厂区消防水池等工程，承包方式为包工包料；工程竣工完成后付至总价款的95%，余款为质保金；工程质量保修期自工程竣工完成后，工程质量保修期约定为1年等内容。谊辉公司与鲁源公司、德通公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月29日立案受理后，以（2019）鲁1003民初6104号案件审理，该案件判决书认定现涉案工程除消防水池的外墙保护层外均已完工，鲁源公司应当向谊辉公司支付工程总价款的95%，剩余5%作为质保金，该质保金尚未达到合同约定的付款条件，谊辉公司应当在工程质量保修期届满后再行主张。鲁源公司未按照合同约定的付款进度向谊辉支付相应的工程款，谊辉公司有权停工并按照实际施工的工程量主张工程款。判决被告威海市鲁源再生资源有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***辉钢结构工程有限公司支付工程款3404424.24元并承担利息。

四号车间地基工程于2018年年底完工，2019年春节前交付，没有竣工验收。2019年4月22日，谊辉公司进场施工一号车间的基础（施工7天左右），2019年4月29日完工。一号车间的地面于6月底完工，二号车间的基础（施工半个月左右）及二号车间的剪力墙亦在5、6月份完工，剪力墙施工完毕后施工消防水池。谊辉公司撤场时间在2019年6月底，鲁源公司是在2019年7月初开始使用一号车间，二号车间。在施工的时候都是穿插进行的，不是哪道工序单一结束后再进行下道工序。

鲁源公司共向谊辉公司支付了539913.14元工程款，其中40万元是在2019年1月31日支付的（备注是预付工程款），139913.84元是在2019年4月30日支付的。谊辉公司主张该40万元是支付四号车间的工程款，与消防水池的工程款不发生关系；按照合同约定1号车间地面及2号剪力墙工程完工应当支付工程总造价260万元的70%即182万元，鲁源公司没有按照合同约定支付。鲁源公司承认539913.14元工程款的支付没有考虑是支付哪一个工程的工程款。

鲁源公司主张诉请要的是消防水池的违约金，根据合同约定工程要在2019年6月30日完工，但至今仍未完工，根据合同约定的工程价款511537.5元×千分之二×365天=373422.375元，现只主张20万元违约金，剩余部分自愿放弃。谊辉公司称根据消防水池的施工合同第七条工程款的支付方式约定，1号车间地面及2号剪力墙工程完工应当支付工程总造价260万元的70%，但是鲁源公司至今没有支付工程款，所以不能完成消防水池的收尾项目，鲁源公司先违约，其没有违约。

本案在审理过程中，鲁源公司申请鉴定1#车间地面及附属(承台)做法、地面厚度、强度是否达到图纸和甲方变更的质量要求和标准;2#车间剪力墙的做法和强度是否达到图纸和甲方变更的质量要求和标准;4#车间的基础定位是否按照图纸坐标的要求进行。经本院委托威海市文登区建设工程质量检测有限公司鉴定：1#车间地面及附属承台混凝土强度、厚度不符合规范甲方变更的质量要求，2#车间剪力墙厚度、混凝土强度、钢筋网眼间距满足原设计要求。鲁源公司花鉴定费50000元。谊辉公司提交四份质量验收记录报告，在报告中的“说明部分”内容为：由于夜间抢工期，施工过程中的一切质量缺陷与施工单位无关；施工现场由于水源不足，导致混凝土不能有效养护所产生的混凝土标号降低、开裂等质量缺陷与施工单位无关。上述报告在验收结论中有手书“合格”的表述，报告加盖鲁源公司印章。谊辉公司陈述该验收记录报告系施工前由鲁源公司法定代表人孙作波在其办公室亲自加盖公章并承诺只要把工程抢工结束，一切质量问题都由鲁源公司自己承担，故向谊辉公司出具该验收记录报告。谊辉公司据此主张其施工的1#车间即使出现质量问题，也与该公司无关。威海市文登区建设工程质量检测有限公司向本院出具说明：鉴定报告中1#车间存在质量问题的建筑地面属于基层铺设分项工程验收记录中水泥混凝土面层检验批的范畴内;经过与双方当事人沟通，鉴定报告中1#车间附属承台应属于第1页与第2页验收记录1000t基础筏板(沥青罐)的范畴，所以不合格内容均包含在验收记录中。鲁源公司对四份质量验收记录报告不认可，主张系谊辉公司偷盖的。

鲁源公司所主张的四号车间施工项目没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等合法建设证件。施工时本身就没有规划放线。谊辉公司主张其是在鲁源公司指定的位置施工的。谊辉公司另主张鲁源公司提交的施工图纸出具日期是2019年4月，实际施工日期是2018年10月，证实该公司并没有依据图纸施工，其施工与图纸无关。经本院委托山东华地测绘地理信息有限公司出具四号车间位置图进行测量，证实四号车间位置图针对用地红线的直线距离最长为0.67米，建筑界与用地边界距离约为6米。鲁源公司花鉴定费5000元。谊辉公司主张该地基建筑界与用地边界距离不小于5米，不需拆除。四号车间的设计单位山东源鑫建筑设计有限公司于2020年12月11出具说明：在正常具有合法手续前提下，建筑物偏移原建筑红线，偏移后仍满足《威海市人民政府关于印发威海市城乡规划管理技术规定(土地使用、建筑管理)的通知》(威政发2015-7号)第三十九条之规定，建设单位可向规划部门提出申请变更。

谊辉公司提起反诉主张所施工的工程现已超过质保期，请求法院判令原告支付质保金207596元。鲁源公司不予认可，主张需要等质量问题解决后才能决定谊辉公司是否有权索要。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证实。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

关于鲁源公司诉请的消防水池的违约金问题。根据消防水池的施工合同第七条工程款的支付方式中约定，1号车间地面及2号剪力墙工程完工应当支付工程总造价260万元的70%即182万元，但鲁源公司仅共向谊辉公司支付了539913.14元工程款，该公司也承认539913.14元工程款的支付没有考虑是支付哪一个工程的工程款，在此情况下谊辉公司不能完成消防水池的收尾项目，谊辉公司没有违约，鲁源公司诉请的消防水池的违约金，没有事实依据，本院不予支持。

关于1#车间及2#车间剪力墙的施工质量问题。现经本院委托的检测机构鉴定1#车间地面及附属承台混凝土强度、厚度不符合规范甲方变更的质量要求。谊辉公司提交四份质量验收记录报告，可证实谊辉公司在施工时对可能出现的质量问题已向鲁源公司做了提示，依据报告中的内容，鲁源公司承诺自己承担由此产生的一切质量问题，故鲁源公司现主张质量问题应由谊辉公司承担，拆除及重建费用由谊辉公司承担，没有事实依据，本院不予支持。（若鲁源公司有证据证实系谊辉公司偷盖公章，可另行处理）

关于四号车间地基的问题。依据山东华地测绘地理信息有限公司出具的四号车间位置图测量，建筑界与用地边界距离约为6米，不小于5米，再依据设计单位出具的说明建设单位可向规划部门提出申请变更，故四号车间地基可不进行拆除。现鲁源公司主张需全部拆除后进行重建，没有事实及法律依据，本院不予支持。

关于谊辉公司反诉请求鲁源公司给付质保金的问题。依据鲁源公司承诺自己承担由此产生的一切质量问题的事实，现谊辉公司施工的工程已超过一年的质保期，其主张有事实及法律依据，本院予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、驳回原告（反诉被告）威海市鲁源再生资源有限公司对（反诉原告）***辉钢结构工程有限公司的诉讼请求；

二、原告（反诉被告）威海市鲁源再生资源有限公司于本判决生效后十日内给付（反诉原告）***辉钢结构工程有限公司质保金207596元。（款汇至***辉钢结构工程有限公司名下的账户，卡号为2590040204205000010705，开户行为文登农商银行）

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17332元，由原告负担；反诉费2207元，由原告负担；鉴定费55000元，由原告负担27500元，由被告负担27500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审判员　　许文昌

二〇二〇年十二月二十九日

书记员　　杨　柳