西藏桑海实业集团有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

西藏自治区拉萨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）藏01民终434号

上诉人（原审被告）：西藏桑海实业集团有限公司，住所地西藏自治区拉萨市金珠西路183号，统一社会信用代码915400007109056722。

法定代表人：巴桑，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨晓菲，西藏冈仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：西绕旺姆，西藏冈仁律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：**，女，1976年2月3日出生，汉族，现住四川省蒲江县，公民身份号码XXX。

委托诉讼代理人：姚金龙，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。

上诉人西藏桑海实业集团有限公司（以下简称西藏桑海公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2021）藏0103民初3516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西藏桑海公司的委托诉讼代理人杨晓菲、西绕旺姆，被上诉人**的委托诉讼代理人姚金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

西藏桑海公司上诉请求：1．撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2021）藏0103民初3516号民事判决书，并改判驳回**一审的全部诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费用由**承担。事实与理由：一、一审认定双方当事人存在劳动关系属于事实认定错误。一审中，西藏桑海公司提交了**2005年至2021年的社保缴纳信息，证明**2005年1月至2015年10月以个人身份在四川省简阳市缴纳社保，2015年11月起，**社保由拉萨宏泰科技工程有限公司进行缴纳，缴纳社保方式为“合同制工人”。2011年3月起，**在西藏桑海公司从事食堂煮饭临时工工种。根据西藏桑海公司提交的工资花名册可以确认，从**在西藏桑海公司处签字领取工资时起，就明确知道自己是公司临时用工人员，因为领取工钱时，公司正式员工均载明扣除社保缴纳金额，临时用工人员并未扣除社保费用，否则不会自行在绵阳市缴纳社保。2011年3月**到上诉人公司从事临时工起，至2015年11月宏泰科技公司为其缴纳社保期间，**从未向西藏桑海公司提出希望转为正式员工或者要求西藏桑海公司为其缴纳社保，证明其是知道自己系临时工身份的。虽然法律没有明确禁止自然人以正式工身份在两家公司同时务工的行为，但是每个公民只能享有一份社会保险，由其中一家公司名义进行缴纳。如**所说，所有时间均在西藏桑海公司上班，为其缴纳社保的宏泰公司难道就心甘情愿全额为其缴纳社保从未要求西藏桑海公司承担或者分担，还是说**与宏泰公司存在骗保的违法行为？事实是，**在西藏桑海公司食堂工作以来，每周工作不超过24小时，更何况于西藏桑海公司为建筑行业的特殊性，每年至少三个月的停工期不用上班，根本达不到正常用工的时间，可以认定**并非西藏桑海公司正式员工，与西藏桑海公司之间不存在正式劳动关系，西藏桑海公司不应承担为其缴纳社保的责任，也就不承担赔偿其社保损失的责任。并且**的社保一直由其正式工作的单位宏泰公司在进行缴纳，我国每个公民只能享有一份社会保险，在其即有社会保险又与我公司没有劳动合同关系的前提下，且并没有产生任何社保损失的情况下，一审法院判决西藏桑海公司向**赔偿社保损失于法无据。二、双方当事人不存在劳动合同关系，不应当承担支付双倍工资及经济补偿金的责任。一审中，西藏桑海公司明确提出，即便认定双方之间存在劳动合同关系，根据法律规定，其要求支付双倍工资的诉讼请求已超过一年诉讼期限，不应得到支持。一审法院不但超出诉讼期限作出由西藏桑海公司支付双倍工资的判决，判决金额还是按照**现在的工资金额5600元进行计算，其2011年工资为1303元每月，实属在违背事实的情况下滥用法律依据。因双方当事人之间不存在劳动合同关系，根据《劳动合同法》第七十一条的规定，西藏桑海公司不需要向其支付经济补偿金。综上，**在已经享有社会保险待遇的情况下，利用西藏桑海公司对其的善意及体恤作为挟持，违背事实真相，再次要求社会保险的赔偿及双倍工资、经济补偿。一审法院仅以西藏桑海公司为**全年按月发放了工钱便认定双方之间存在长期、稳定的劳动合同关系过于片面，无视事实作出的判决应当进行撤销。请求二审法院查明事实，撤销一审判决，驳回**的所有诉讼请求。

**辩称，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，恳请法庭驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。

**向一审法院起诉请求：1．依法确认**与西藏桑海公司存在劳动关系；2．依法解除双方的劳动关系；3．依法判决西藏桑海公司向**支付解除劳动合同的经济补偿金100800元；西藏桑海公司未与**签订书面劳动合同应支付的双倍工资61600元；西藏桑海公司向**赔偿社保损失249555.8元。

一审法院认定事实：**于2021年10月27日向拉萨市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，拉萨市劳动人事争议仲裁委员会于2021年10月27日作出拉劳人仲不字（2021）第85号不予受理通知书，以主体不适格为由决定不予受理。**自2011年3月开始在西藏桑海公司处按月领取工资，2020年11月6日至2021年10月9日期间，每月领取工资金额均为5600元。

一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护，但需对以下问题予以说明：1．劳动关系认定问题劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系主体之间既有法律上的平等性，又有客观上的人身隶属性、长期性、稳定性、管理性等特征。本案中**、西藏桑海公司之间虽未订立书面劳动合同，根据**提交的中国银行交易明细清单，西藏桑海是按月支付工资，符合一般劳动关系的工资发放形式，西藏桑海在庭审中亦认可**长期在西藏桑海从事做饭工作，故西藏桑海与**之间的关系具有劳动关系应具有的长期性、稳定性的特征，一审法院确认双方存在劳动关系。2．劳动合同的解除问题《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”本案中，西藏桑海公司并未按双方劳动关系形成的时间为**缴纳社会保险，故对**要求解除双方劳动合同关系的诉请一审法院予以支持。3．劳动关系起止时间的认定问题《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，双方对劳动关系的成立时间各执一词，**仅提供《证明》一份，证明劳动关系的成立时间为2003年，但无其他证据予以佐证，一审法院对其陈述不予采信。相反西藏桑海公司提供的职工工资花名册能够证明**首次领取工资的时间为2011年3月，庭审中**对于签字领取工资的事实予以认可，故一审法院认定双方劳动关系成立的时间为2011年3月1日。经查，西藏自治区个人退休年龄条件正常应为男年满55周岁，女年满45周岁，连续工龄满10年以上。**虽于2021年2月3日达到法定退休年龄，但目前仍在西藏桑海公司工作，劳动关系一直延续，2021年12月8日**通过诉讼方式向西藏桑海公司提出解除劳动关系，系**作为劳动者依法行使终止劳动关系权利的请求，故一审法院认定**与西藏桑海公司之间的劳动关系于2021年12月8日终止。西藏桑海公司虽辩称**的诉请已经超过诉讼时效，但双方的劳动关系一直存续，对于西藏桑海公司诉讼时效已过的抗辩，一审法院不予采信。4．经济补偿金、双倍工资、社保损失问题《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。”因**2021年度月平均工资为5600元，结合其在西藏桑海公司的工作时间（2011年3月-2021年12月），一审法院对**主张的经济补偿金61600元（5600元×11个月=61600元）予以支持，对超出部分不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”西藏桑海公司未与劳动者订立书面劳动合同，应向**支付双倍工资，**主张的双倍工资61600元符合法律规定，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。一审法院认为，因西藏桑海公司未为**办理劳动关系存续期间的社会保险，致使**不能享受到该时间段内的社会保险，故被告应赔偿原告此阶段的社会保险损失。一审法院对**主张的社会保险损失143517元（2011年3月至2021年12月期间）予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十二条、第二十三条、第四十四条、第四十五条、第五十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十七条之规定，判决：一、确认**与西藏桑海实业集团有限公司于2011年3月1日至2021年12月8日存在劳动合同关系；二、解除**与西藏桑海实业集团有限公司劳动合同关系；三、西藏桑海实业集团有限公司于判决生效之日起十日内向**支付经济补偿金61600元、双倍工资61600元、社会保险损失143517元，共计266717元；四、驳回**其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

西藏桑海公司向本院提交了以下证据：《会计记账凭证》原件1份、证人仁增普赤的证人证言1份及其《银行交易流水明细单》打印件1份，拟证明证人仁增普赤与被上诉人**从事同一工种，其明确知道自己是临时工身份，双方均可以随时解除临时雇佣关系。**对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。本院经审查后认为，根据证人仁增普赤单方面陈述无法核实被上诉人**是否与其从事同一工种，且西藏桑海公司为**缴纳社保与其系何工种并不具有关联性，证人仁增普赤系西藏桑海公司员工，两者存在一定利害关系，故对该份证据本院不予采信。

被上诉人**在二审中未向法庭提交新证据。

本院经审理查明，被上诉人**于2005年1月至2015年10月以个人身份在四川省简阳市缴纳社保，2015年11月起，被上诉人**社保由拉萨宏泰科技工程有限公司进行缴纳，缴纳社保方式为“合同制工人”。

本院查明的事实及所依据证据与一审法院一致。

本院认为，本案争议焦点为：1．上诉人西藏桑海公司与被上诉人**是否存在劳动关系；2．一审法院认定上诉人西藏桑海公司向被上诉人**支付经济补偿金61600元、双倍工资61600元、社会保险损失143517元是否具有事实及法律依据。现评析如下：

一、关于双方当事人是否在劳动关系。对此，本院认为，根据上诉人西藏桑海公司在一审中提交的《职工工资花名册》可以认定，被上诉人**于2011年3月到上诉人西藏桑海公司从事厨师工作并按月领取工资，工资为1303元／月，2020年11月6日至2021年10月9日期间，每月领取工资金额均为5600元。双方虽未订立书面合同，但根据固定的工资发放形式及被上诉人**长期在上诉人西藏桑海公司从事厨师工作可以认定，双方具备劳动关系人身隶属性、长期性、稳定性的特征，应当认定双方存在劳动关系。对此一审法院认定无误，本院予以确认。上诉人西藏桑海公司主张双方不存在劳动关系无事实及法律依据，本院对该上诉主张不予支持。

二、关于一审法院认定上诉人西藏桑海公司向被上诉人**支付经济补偿金61600元、双倍工资61600元是否正确。对此，本院认为，1．根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。”一审法院以被上诉人**2021年度月平均工资5600元为基数认定经济补偿金61600元、双倍工资61600元并无不当，本院予以确认。上诉人西藏桑海公司主张应当按照其2011年入职时工资1303元／月计算无事实及法律依据，本院不予支持；2．根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。···劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”结合本案，截止被上诉人**向一审法院起诉时其仍然在上诉人西藏桑海公司处工作，其诉请并未超过法律对于1年诉讼时效的规定。对此一审法院认定无误，本院予以确认。上诉人西藏桑海公司主张被上诉人**要求支付双倍工资的诉请超过诉讼时效无事实及法律依据，本院对该上诉主张不予支持。

三、关于一审法院认定上诉人西藏桑海公司向被上诉人**支付社会保险损失143517元是否成立。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。结合本案，庭审中法庭向被上诉人**核实其是否向社会保险经办机构申请补办或补缴相应保险费用，**称相关机构仅为口头回复不能补缴，但未提交相关证据予以证实。本院认为，根据上述法律规定被上诉人**应当提供证据证实其向社会保险经办机构申请补办或补缴相应保险费用，经社会保险经办机构出具不能补办保险手续、不能补缴相应费用的证明后，法院再依据相关事实对其是否产生社会保险损失及具体金额进行认定。因此，被上诉人**未就不能补办、补缴社会保险的事实提交证据予以证明，依法应当承担举证不利的法律后果。另，根据上诉人西藏桑海公司在一审中提交的被上诉人**《社保缴纳信息》可以认定，被上诉人**于2005年1月至2015年10月以个人身份在四川省简阳市缴纳社保，2015年11月起，被上诉人**社保由拉萨宏泰科技工程有限公司进行缴纳，缴纳社保方式为“合同制工人”，即被上诉人**的社保是通过案外人拉萨宏泰科技工程有限公司在四川省简阳市进行缴纳，按照现有证据并不能证实因上诉人西藏桑海公司未按时缴纳社保而产生社会保险损失这一事实。对此一审法院认定有误，本院予以纠正。上诉人西藏桑海公司主张其不应当向被上诉人**支付社会保险损失143517元的上诉请求具有事实及法律依据，本院予以支持。

综上所述，西藏桑海实业集团有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2021）藏0103民初3516号民事判决第一项、第二项（即：一、确认**与西藏桑海实业集团有限公司于2011年3月1日至2021年12月8日存在劳动合同关系；二、解除**与西藏桑海实业集团有限公司劳动合同关系）；

二、变更西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2021）藏0103民初3516号民事判决第三项为西藏桑海实业集团有限公司于判决生效之日起十日内向**支付经济补偿金61600元、双倍工资61600元，共计123200元；

三、驳回上诉人西藏桑海实业集团有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费7479.34元（**已预交），由**负担5236.34元，西藏桑海实业集团有限公司负担2243元。二审案件受理费7479.34元（西藏桑海实业集团有限公司已预交），由**负担5236.34元，西藏桑海实业集团有限公司负担2243元。

本判决为终审判决。

审判长　史　　新　　辰

审判员　   　 王念

审判员　   　 德央

二〇二二年五月五日

书记员　    普布仓