**、***等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终1280号

上诉人（原审原告）：**，男，1973年1月5日出生，苗族，农民，高中文化，住贵州省雷山县。

委托诉讼代理人：陆胜昌，男，与**系同事关系，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年7月25日出生，水族，农民，初中文化，户籍地贵州省榕江县，现居住地：贵州省雷山县丹江镇雷公山大道一号羊场坝吉祥食府饭店5楼。

被上诉人（原审被告）：***，男，1979年9月20日出生，苗族，个体工商户，高中文化，住贵州省雷山县。

共同委托诉讼代理人：张明，贵州省凯里市中心法律服务所法律工作者，代理权限为一般委托代理。

被上诉人（原审被告）：雷山县建设开发有限公司，住所地：贵州省雷山县丹江镇羊场坝市政局楼上，统一社会信用代码：915226342161908781。

法定代表人：金华建，职务：董事长。

被上诉人（原审被告）：雷山县郎德镇人民政府，住所地：贵州省雷山县郎德镇下郎德村。

法定代表人：唐正达，职务雷山县郎德镇人民政府镇长。

委托诉讼代理人：高明旺，男，职务：雷山县郎德镇人民政府副镇长，代理权限为特别授权。

上诉人**与被上诉人***、***、雷山县建设开发有限公司、雷山县郎德镇人民政府劳务合同纠纷一案，因**不服贵州省雷山县人民法院（2020）黔2634民初720号民事判决书民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1、撤销（2020）黔2634民初702号民事判决书判决，改判支持上诉人的诉讼请求。2、由被上诉人***、***承担本案一、二审案件受理费和鉴定费用。事实与理由：一、原审判决擅自主动为被申请人***、***提出申请鉴定，并以此鉴定作为主要证据判决，程序违法。一审法官在双方当事人未申请鉴定的情况，主动提出是否鉴定违反法律程序，没有法律规定主审法官有义务和责任主动为被告提出的主张鉴定。二、鉴定公司做出的鉴定不符合法律规定，不应采纳为认定案件事实的依据。1、该鉴定书与本案无关联，因为鉴定书仅是对工程实际用量的评估，而不是对拉送材料的评估。2、鉴定人数不合法，依照规定，参与鉴定人数必须是单数，即：三人或五人.但本案的鉴定书的鉴定人员仅是2人，显然是不合法。3、鉴定意见书所采用的评估材料来源不真实、不客观，即：鉴定意见书仅是对已完工的工程量给予评估，没有考虑到原告实际拉运的材料量。三、本案的有偿劳务价格依法应当按照上诉人提起的诉讼主张价格定案。一审判决已认可上诉人与被上诉人***、***的劳务关系是口头事实合同，“依法应当受到法律保护”，既然依法认定事实合同，就应当支持上诉人的诉讼主张。被上诉人***、***是挂靠雷山县建设开发有限公司从事经营活动，该公司就必然有责任和义务与原告订立书面合同，但该公司未履行必须的义务，造成今天的纠纷是该公司的过错所致，特别是该公司中标本案工程项目后，违法发包给无资质的被上诉人***和***，由于其二位无资质，管理混乱是导致本案纠纷的直接原因。四、上诉人与***的口头约定时，明确只要是驾驶员拉好多车的方量和水泥的吨位数是多少，就是原告运输的数量。正因为驾驶员所拉的运单均与被上诉人***、***单位的财会人员朱某结账得款后才出具证明（原告的4号证据）给原告，在此同时被上诉方***的9号证据朱某同时证明的内容与原告的4号证据内容是一致的，即：被告的9号证据（原、被告认可）充分地证实了原告的4号证据是真实客观的。虽然朱某不到庭，但原告的4号证据和被告的9号证据均出自朱某手上，原、被告双方均认可这一事实，未必出庭作证。对此一审判决认为朱某的证明发生“冲突”不属实，加上李某的运单数量，被告***、***均已认可，对此一审判决错误认定因李某不到庭作证而予以否定，是机械执法否定书证（运单）的客观事实是不合法的。对此，上诉人认为上诉人提起的诉讼主张，事实清楚，证据确定充分，有力地证明和驳倒一审判决认定朱某的两次证明和李某的运单是“冲突”的观点，应支持**的诉求。

被上诉人***二审书面答辩称：一审就**完成的工程量工程造价已委托有资质的部门做了鉴定，该鉴定结果符合客观情况，一审采纳该结果认定案件事实正确。**提供的证人证言和日记流水与事实不符，不能采纳为认定案件事实的依据。因此，一审适用法律正确、认定事实清楚，审理程序合法，望二审驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

**向一审法院提出诉讼请求：1、判决上列被告连带支付劳务工资251,140元给原告。2、判决由上列被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：一、被告雷山县郎德镇人民政府根据2016年10月21日雷山县郎德景区文化旅游开发建设指挥部会议纪要精神，启动雷山县郎德镇“郎德上寨至包寨到郎德下寨××道项目”招投标工作。被告雷山县建设开发有限公司于2016年12月20日中标，成交金额为1825617元。被告雷山县郎德镇人民政府与被告雷山县建设开发有限公司于2016年12月30日签署了该项目的施工合同，该项目开工时间为2016年12月30日，竣工时间为2017年4月30日；之后双方因新增建设包寨公路硬化等工程内容又于2017年3月25日签订了补充协议，经双方协商合同结算价款为2071787.06元。该项目包括两个工程段,即郎德上寨至包寨水泥××石板××道段（该段建材砂石、水泥等需要马匹驮运）及包寨至下寨××××段（该段建材砂石、水泥等不需要马匹驮运）。二、被告雷山县建设开发有限公司中标雷山县郎德镇“郎德上寨至包寨到郎德下寨××道项目”工程并与建设单位签订合同后，以挂靠收取管理费的方式将该项目转包给没有资质的被告***承建施工，挂靠管理费为工程总价款的1%。被告***转包到该项目后，由被告***给被告***负责组织工地施工等管理工作。被告***挂靠承建的该项目建设工程已全部竣工验收并经中博信工程项目管理（北京）有限公司审计结束并出具了“中博信［2018］001-230号”结算审核报告，该审核报告中建设单位、施工单位、监理单位、咨询单位均签署盖印；该项目送审金额为2127430.46元，审定金额为2016744.84元；该项目竣工工程量汇总表中涉郎德上寨到包寨水泥××石板××道工程量为：水泥仿石板步道3097.56平方米，仿藤护栏2812米，Ｃ15砼挡墙58立方米。三、被告***以挂靠交管理费方式从被告雷山县建设开发有限公司转包到“郎德上寨至包寨到郎德下寨××道项目”工程后，被告***在给被告***负责工地施工过程中，因该项目中涉郎德上寨至包寨水泥××石板××道项目段（含该段仿石板步道硬化、仿藤护栏、挡墙工程内容）因地形原因，砂石、水泥等建材需要用马匹驮运方式运输，故被告***找到原告**，双方口头约定：驮运砂石1方200元，水泥1包6元，由原告**组织马匹为该工程水泥仿石板步道段运输水泥、砂石等建材。工程快结束时，因地势陡峭，双方又口头约定提价：原告诉称提价为砂石1方230元，水泥1包8元；被告***庭审中自认最后100米时砂石1方为220元，水泥1包为7元。对口头约定提价部分，原告**在庭审中没有准确的数据证据向法庭提供。四、原告**在庭审中主张：在二被告***、***实施的雷山县郎德镇“郎德上寨至包寨到郎德下寨××道项目”中，其在郎德上寨至包寨水泥××石板××道段用马匹为二被告（即***、***）驮运的砂石方量为1733方，水泥为256吨，按与二被告口头约定的运费价格计算，合计驮运费为384140元，二被告已支付133000元，尚欠251140元未付，并提供了证人朱某、李某及原告自己记录的流水日记等证据在卷佐证。被告***、***在答辩中主张：原告**用马匹驮运的工程段只是郎德上寨至包寨水泥××石板××道段工程，下寨××××段不需要马匹驮运。在原告驮运的水泥仿石板步道段工程中，原告驮运的砂石方量为537.73方，水泥是150.56吨，驮运费合计为123068元（含最后一截涨价的费用已计算在内），原告**已领走驮运费135000元，超领了11932元，并提供了项目施工合同、项目工程结算审核报告、原告领款凭证等在卷佐证。庭审中原告**，被告***、***对各自提供的马匹驮运数据均不认可，分歧意见很大。原告**坚持其驮运量以其向法庭提供的证人朱某、李某出具的砂石方量之和为其马匹驮运砂石量，以其笔记中自行记录的水泥吨数作为其驮运水泥量；而不能以工程竣工审核报告和鉴定评估报告的量作为其马匹驮运量。被告***、***主张按工程竣工审核报告中，涉水泥仿石板步道工程段的工程量来核定原告**在水泥仿石板步道中的运输量，原告**不同意。庭审中同时查明，原告**向法庭提供的证人朱某、李某的证据材料中，只有证人朱某、李某的签名，二位证人未出庭作证，且二人在分别给原告、被告出具的证人证言中内容不一致有冲突。五、因原告、被告双方在庭审中对原告马匹驮运砂石、水泥数量分歧意见很大，被告***、***于2020年9月28日，被告雷山县建设开发有限公司于2020年9月29日向本院书面提出鉴定申请。本院依法组织了鉴定程序相关事宜，鉴定单位安徽百士德工程咨询有限公司于2020年12月1日出具第一份“百士德价鉴字（2020）1201号”工程造价鉴定意见书，因申请人***、***提出鉴定意见书中计量单位错误、漏鉴定仿藤护栏工程量等意见后，鉴定单位对相关问题进行了回复并于2020年12月22日对12月1日作出的“百士德价鉴字（2020）1201号”工程造价鉴定意见书作出了作废声明。之后，依程序又派员到现场勘查后进行了第二次鉴定，并于2020年12月18日出具了“百士德价鉴字（2020）1218号”工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：水泥仿石板步道混泥土量为636.34Ｍ3，水泥225.52吨，砂344.53Ｍ3，碎石516.58Ｍ3，水泥单价120元／吨（即每包6元），砂石单价200元／Ｍ3，驮运费用合计为199284.40元（注：工程造价鉴定意见书中仿石板水泥步道面积是按长2581.3，宽1.2米计算；仿藤护栏长2812米，挡墙59.18Ｍ3。该鉴定数据与该工程结算审核报告中原、被告双方向法庭出示的竣工工程量汇总表中水泥仿石板步道工程量数据基本一致。）庭审中另查明，原告**已签字领走驮运费135000元。被告雷山县建设开发有限公司尚有240000元工程款未支付给被告***。被告雷山县郎德镇人民政府已拨款1590000元给被告雷山县建设开发有限公司。

一审法院认为，首先，被告***在为被告***实施项目管理过程中，根据现场施工地形及施工需要，找到原告**以口头协商的方式确定马匹驮运砂石，水泥等建材费用，双方对马匹驮运费价格标准已达成合意，并且原告**已依约定履行完成雷山县郎德镇“郎德上寨至包寨到郎德下寨××道项目”中，涉郎德上寨至包寨项目段中水泥仿石板步道工程所需马匹驮运砂石、水泥等建材的工作，同时，被告***、***已支付部分驮运费用给原告**。故双方该口头约定合法有效，依法应受法律保护，双方约定的内容应依约定全面履行到位。其次，本案中双方对需马匹驮运工程段没有争议，争议的焦点主要就是在该段水泥仿石板步道工程中，原告**究竟用马匹驮运了多少方量砂石及水泥吨数的问题。原告**坚持其驮运方量为其向法庭提供的证人朱某出具的数据加上证人李某出具的数据之和，加上其日记流水中记载的水泥吨数，并拒绝依工程竣工结算审核报告中的工程量计算其驮运工程量，也拒绝对其驮运工程段的工程量进行鉴定。被告***、***对上述证据有异议，主张应按竣工工程结算审核报告中的工程量数据中涉水泥仿石板步道部分确定原告**的驮运量，再根据双方口头约定的单价来计算原告**的驮运费。因原告**与被告***、***在原告**组织马匹驮运的砂石方量及水泥吨数上的核定数据依据和数量上的分歧意见很大，且双方在施工过程中签字手续很不完善，被告***、***、雷山县建设开发有限公司向一审法院提出鉴定申请，依中介机构的鉴定结论来解决与原告在驮运砂石、水泥量上的分歧和驮运费上的分歧。一审法院依法采纳了鉴定申请人的鉴定申请并依法开展了鉴定工作。通过中间机构鉴定，雷山县郎德镇“郎德上寨至包寨到郎德下寨××道项目”中，涉郎德上寨到包寨水泥××石板××道工程段中需马驮的砂344.53ｍ3，碎石516.58ｍ3，水泥225.52吨，驮运费用合计为199284.40元。该鉴定意见程序合法，机构资质合法，取样程序合法，结论客观真实，依法可予以采信。第三、被告雷山县建设开发有限公司在中标该项目后，以挂靠转包的方式将公司中标工程转包给没有施工资质的被告***实施，该工程虽已通过竣工验收，但被告雷山县建设开发有限公司在工程转包中存在过错，同时，尚有工程款240000元未及时拨付给施工人***，故被告雷山县建设开发有限公司应对被告***未支付完给原告**的驮运费中承担连带责任。第四，原告**主张建设单位雷山县郎德镇人民政府及被告***的施工管理人***承担连带责任的主张，没有事实及法律依据，依法不予支持。另外，原告**在庭审中主张必须依据其向法庭提供的证人朱某提供的数据加上证人李某出具的数据之和，和自己日记中记载的水泥吨数作为定案依据，不能以工程结算审核报告数据和中介机构出具的鉴定意见作为定案依据的主张，鉴于原告提供的证人证言及日记流水并不符合证据的三性要求，且证人朱某、李某在给双方出具的证言中均存在冲突，同时工程结算审核报告和鉴定意见书均为有资质的单位依法依程序作出的意见，故原告的该主张依法不予采纳。原告**对其诉讼主张应负举证责任，对举证不充分的不利法律后果，应由其承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告***支付给原告**劳务费人民币64284.4元（即鉴定驮运费合计人民币199284.40元减去原告**已预支领走的人民币135000元，尚欠人民币64284.4元未付）；限于本判决生效之日起三日内付清。由被告雷山县建设开发有限公司在未付完给被告***的工程款内，对被告***应付给**的人民币64284.4元劳务费承担连带责任。二、驳回原告**其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2534元，系减半收取，由被告***负担;本案鉴定费人民币11500元由被告***负担。

本院二审期间，当事人二审期间提交的据材料，经审查不属于新证据，本院经审理查明的事实与一审一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：如何确定**的劳务费用？是依据鉴定结果还是**主张的以实际驾驶员拉运砂石的量减去交通道路实际使用的量后就是其应得到的量？

根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”本案系劳务合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，双方可采取口头形式订立合同，***作为***的现场施工管理人员，其根据施工需要与**就马匹拖运砂石、水泥等建材的费用，双方对马匹驮运费价格标准已达成合意，并且**已依约定履行完成雷山县郎德镇“郎德上寨至包寨到郎德下寨××道项目”中，涉郎德上寨至包寨项目段中水泥仿石板步道工程所需马匹驮运砂石、水泥等建材的工作，同时，***、***已支付部分驮运费用给**。***的行为是履行***委托事务而产生，该行为约束***，应由***承担支付责任，而非施工管理员承担责任，一审认定双方该口头约定合法有效，依法应受法律保护，双方约定的内容应依约定全面履行到位，并由***承担直接责任并无不当，本院予以确认。

关于如何确定**劳务费的问题。由于双方成立劳务合同后，管理并不规范，**并未就自己每天拖运的量进行记录，***方同样也未记录，如按照**的计算方法，与事实不符，就此不规范导致的后果双方当事人均应承担责任，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”作为提供劳务的**方应就自己履行合同义务承担举证责任。由于**举证不充分，一审根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”在衡平各方利益后作出了鉴定的释明，并不违反法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”在鉴定过程中如出现鉴定意见明显依据不足的情况，又进行了第二次进行重新鉴定并不违反法律规定。再次鉴定后，该鉴定并不违反程序和法律规定，一审采纳该证据作为认定案件事实的依据进行裁判并无不当，本院予以确认。因此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳，上诉请求应予以驳回。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5068元，由上诉人**承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王大梅审判员刘志红

审 判 员　欧　　　阳　　　樟

二〇二一年五月二十四日

法官助理　孙　　　　　　　瑜

书 记 员　田　　　仁　　　晖