***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终2479号

上诉人（一审被告）：***（曾用名魏元钟），男，1965年11月26日出生，汉族，住贵州省榕江县。

被上诉人（一审原告）：***，男，1977年12月11日出生，汉族，住湖南省邵东县。

委托诉讼代理人：吴晓文，贵州金峰律师事务所律师。

一审被告：尹斌辉，男，1971年5月22日出生，汉族，住湖南省邵东县。

一审被告：张小培，男，1967年4月29日出生，汉族，住贵州省榕江县。

一审被告：张培勇，男，汉族，住贵州省榕江县。

一审被告：榕江县建筑工程公司，住所地贵州省榕江县古州北路64－3号。

法定代表人：李明星，系该公司经理。

上诉人***因与被上诉人***，一审被告尹斌辉、张小培、张培勇、榕江县建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院(2020)黔2632民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因一审被告张培勇下落不明，本院予以公告送达。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销榕江县人民法院(2020)黔2632民初1170号民事判决，并依法改判。

事实和理由：***对其尚欠***工程尾款27万元无异议，但一审未扣除***擅自使用***材料款105560.76元不当。双方签订的案涉合同约定固定单价为包干价，包括材料费、成本保护费。但***在施工过程中擅自使用***的水泥、沙子粉墙。经榕江县建筑工程公司核算，***在施工案涉工程过程中使用水泥、沙子款105560.76元。该材料款应由***自行承担，一审未予扣除该款项不当。

被上诉人***未作书面答辩。

一审被告尹斌辉、张小培、张培勇、榕江县建筑工程公司未作书面答辩。

***向一审法院起诉请求：***、尹斌辉、张小培、张培勇、榕江县建筑工程公司向***支付工程款27万元及利息31320元（按年利率4.35%计息，从2018年2月11日至付清，暂时按32个月计算）。

一审法院认定事实：2013年8月12日，榕江县建筑工程公司中标承建榕江县2013年廉租住房酒厂新区楼房的施工，项目建设单位为榕江县住房和城乡建设局、承包单位为榕江县建筑工程公司。中标后榕江县建筑工程公司将酒厂新区4、7、8、12、13＃楼交由***施工，***系项目经理，其承包施工并自负盈亏。***为筹集工程周转资金，其邀约尹斌辉、张小培、张培勇合伙经营，张小培主要负责合伙账务及支付款项。2014年4月28日，***以榕江县建筑工程公司代表人的名义，与***签订《劳务合同》，将榕江县2013年廉租房（酒厂新区4、7、8、12、13＃楼）的室内腻子、外墙保温、外墙涂料工程，以包工包料方式分包给***施工。合同约定，室内腻子按固定单价包干每平方米6元，外墙保温、外墙涂料按固定单价包干每平方米62元；按实际施工面积计算（工程款）；施工过程中按约定支付工程进度款；工程结算为：“乙方完成合同工程内容后，并经甲方有关部门验收合格，甲方收到乙方完整结算资料10日内，与乙方办理余款结算”。合同签订后，***组织人员进场施工，并于2015年3月全部竣工，2016年9月26日验收合格。验收后***一直不结算，在***多次催告下，***的工程管理人员尹斌辉、张小培、张培勇与***于2018年2月11日进行工程结算，经结算，***分包项目工程价款为124万元，***、尹斌辉、张小培、张培勇、榕江县建筑工程公司总共支付了97万元（包括进度款），尚欠***工程尾款27万元。***讨要工程尾款无果，遂于2020年10月14日提起诉讼。

一审法院认为，依据相关法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。在本案中，榕江县建筑工程公司中标后，将酒厂新区4、7、8、12、13＃楼交由***施工，由***自负盈亏，中标单位收取一定比例的管理费，事实上被告榕江县建筑工程公司是将工程转包给***施工，双方签订的施工合同（包括口头协议）因违反《中华人民共和国民法典》第791条第2款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的禁止性规定，且***系个人依法不能取得建筑施工企业资质，应属无效合同。之后***将榕江县2013年廉租房（酒厂新区4、7、8、12、13＃楼）的室内腻子、外墙保温、外墙涂料工程分包给***施工，因系违法分包，而***系个人不能取得建筑施工企业资质，故双方签订的《劳务合同》（实为施工合同）亦为无效合同。虽然建设工程施工合同无效，但案涉工程安置房竣工后经整体验收合格，***的工程管理人员尹斌辉、张小培、张培勇（系合伙人）与***多次协商，双方于2018年2月11日达成结算协议，最终确定***分包项目工程价款为124万元，***的合伙人执行合伙事务所进行的结算，体现多数合伙人的结算意见，所达成的结算协议有效。***以***施工时大量使用***的水泥和沙子，双方未进行结算抵扣为由，从而拒付工程尾款，因没有相关水泥及沙子用量的证据佐证，其理由不能成立。***要求***支付工程尾款27万元，于法有据，予以支持。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第26条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”的规定，***要求***支付利息31320元（从2018年2月11日至2020年10月10日共32个月，按年利率4.35%计息，之后利息继续计算），于法有据，予以支持。尹斌辉、张小培、张培勇作为合伙人出面结算***的工程款，是对合伙债务的确认及给付工程款的保证，尹斌辉、张小培、张培勇应对***欠付***工程款及利息承担连带责任。***作为实际施工人，其劳动及投入已转化为榕江县建筑工程公司的工作成果，***在承建工程量范围内实际为榕江县建筑工程公司履行了其总承包合同的内容，榕江县建筑工程公司亦应对***完成的工程价款（含利息）与***承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条、第七百九十三条第一款、第九百七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条、第二十六条、第二十七条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由***在本判决生效后十日内向***支付工程尾款270000元及利息31320元（按中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%自2018年2月11日计算至2020年10月10日止，2020年10月11日之后的利息以未支付工程款为基数，按中国人民银行同业拆借中心公布的一年期（LPR）贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、尹斌辉、张小培、张培勇对***欠付***工程款及利息承担连带责任；三、榕江县建筑工程公司对被告***欠付***工程款及利息承担连带责任。案件受理费5818元，由***负担。

二审期间，***向本院提交《2013酒厂廉租房各号楼外墙粉刷水泥、沙用量一览表》1份、《建设工程预算书》5份，拟证明***在施工过程中使用其沙子和水泥，要求在应付工程中扣除该10万元。***经质证认为，其对该组证据的三性及证明目的不予认可，该证据系***单方制作，***不予认可。且，涉及***所称的施工过程中使用沙子、水泥问题系另一法律关系，不应在本案中处理。

经审查，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，***对其应付***工程款27万元无异议，本院予以确认。根据***的上诉及***的答辩，本案二审争议焦点为：***主张的水泥、沙子款应否在其应支付给***的工程款中予以扣除？首先，本案中现有证据不足以表明***在施工过程中已使用***等所有的水泥和沙子，故其要求从应付***的工程款扣除水泥、沙子款，缺乏事实依据。其次，***主张要求从应付***的工程款扣除水泥、沙子款，本质上系其向***主张水泥、沙子款，此系另一法律关系，不属于本案处理范围，其可另循合法途径解决。此外，关于***应否支付案涉工程款利息问题，本案中，案涉工程竣工后经整体验收合格，且双方已于2018年2月11日达成结算协议，一审判决***等从应付工程款之日即2018年2月11日起向***支付案涉工程款利息，并无不当。***提出其不应支付利息的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费5818元，由***负担。二审案件受理费5818元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　欧阳樟

审 判 员　陆小平

审 判 员　罗　维

二〇二一年十一月二十三日

法官助理　田毅奕

书 记 员　杨小谦