麻江县农业局、***建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黔26民再204号

再审申请人（原审被告）：麻江县农业局（原麻江县农业和扶贫开发局）。

法定代表人罗亨雄，该局局长。

住所地：麻江县杏山镇民主路**号。

委托代理人：贾维军，男，***年10月21日出生，汉族，住贵州省麻江县，系该局农业执法大队大队长。

委托代理人：徐锡勘，贵州黔盛律师事务所律师。

被申请人（原审原告）***，男，1974年12月4日生，苗族，小学文化，农民，住贵州省凯里市。

被申请人（原审被告）刘艳***，女，1971年8月6日生，苗族，初中文化，住贵州省天柱县。

被申请人（原审被告）天柱县建筑工程公司。

法定代表人吴万源，该公司总经理。

住所地：天柱县凤城镇便桥头。

再审申请人麻江县农业局因与被申请人***、刘艳***、天柱县建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2016）黔2601民初119号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年7月5日作出（2018）黔26民申184号民事裁定，由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人麻江县农业局委托代理人贾维军、徐锡勘、被申请人***、刘艳***、天柱县建筑工程公司法定代表人吴万源到庭参加诉讼。现已审理终结。

再审申请人麻江县农业局申请再审称：申请人和天柱县建筑工程公司的最终结算不以双方估算的工程结算，而是以审计部门审计确定的工程款进行最终结算。一审判决不顾双方签订的《建筑工程施工合同》中关于审计结算的约定，就判决申请人在所谓的剩余工程款323.483万元承担责任是错误的。2018年4月2日，麻江县审计局作出麻投审结报（2017）123号《审计报告》，最终审定该工程价款917.483元，减少了155.344743万元，申请人欠付的工程款由原来一审判决估算的323.483万元，减少为168.138257万元，申请人只应在168.138257万元范围内承担责任。故请求依法予以改判。

被申请人***、刘艳***、天柱县建筑工程公司均未作书面答辩。刘艳***口头答辩称当时政府邀请我们搞这个项目的时候，单价是经过三、四次的变化，最后是以920多万的工程款计算的。当时政府的三个部门来验收，参加验收的还有我下面的包工头。这个工程早就完成了，为什么当时不审计，要等到6年之后才审计，对此审计报告不予认可。

凯里市人民法院原审认定，被告刘艳***挂靠于被告天柱县建筑工程公司，2011年，以发包人麻江县农业和扶贫开发局为甲方，承包人天柱县建筑工程公司为乙方，由被告刘艳***代表天柱县建筑工程公司，与麻江县农业和扶贫开发局签订《建设工程施工合同》，该合同约定：工程名称为麻江县司（下司）辰（台辰）公路沿线可视范围内风貌整治，工程地点为麻江县（现凯里市）下司镇淑里村。刘艳***系工程实际承包人，“黔东南好自然古建筑木业装饰”未进行工商登记，原告***系其经营者。2011年8月26日，以刘艳***为甲方，***为乙方，双方签订《工程承包协议书》，约定甲方将下司镇淑里村房屋改造工程一标段承包给乙方承建施工，并约定：一、承包方式：包工包料。1、角花（吊花）每个45元；2、吊瓜每个70元；3、短屋檐每米360元；4、花窗、旧窗以窗合外包边框计算每米115元；二、付款方式：1、签订合同时，甲方预付定金叁千元；2、乙方加工木料完成甲方付款百分之六十五，……；3、安装完工，甲方付款百分之三十；4、剩余百分之五，甲方验收后一个月结清尾款。三、工期：从签订合同之日起，截止九月二十六日前完工。该协议签订后，被告刘艳***即向原告支付定金0.3万元，原告即于2011年8月28日进场施工。在施工过程中，原告与被告刘艳***口头约定屋面盖瓦安人字坡屋面和有柱坡屋面每平方米300元。原告施工至2012年8月后，因被告刘艳***未按约定支付工程款，导致原告停工。2012年9月2日，在麻江县农业和扶贫开发局原任局长杨克朗及其工作人员贾维年的见证下，以刘艳***为甲方，***为乙方，双方签订《关于麻江县司辰线风貌工程一标段未完工工程承包建设协议书》，约定：一、甲方将麻江县司辰线风貌工程一标段未完工工程承包给乙方建设；二、乙方必须按照县政府关于司辰线风貌工程一标段未完工工程建设的要求保质保量完工；三、甲方必须按政府工程价格承包给乙方。工程建设期间，由乙方先全额垫资所有工程款；四、工程完工后，由乙方负责请工程监理公司进行验收。验收合格后，由乙方开据正式发票报账，税款由乙方负责；五、乙方负责抓好工程建设安全，……。该协议签订后，原告即于2012年9月进场施工，至2012年11月28日施工完毕。在施工过程中，被告刘艳***给付原告工程款69万元，施工结束后，2013年被告刘艳***给付原告工程款9万元，原告共计得到被告刘艳***工程款78万元，2015年2月16日，被告天柱县建筑工程公司给付原告工程款8万元。嗣后，原告多次要求被告刘艳***验收工程量及催收工程款未果，即以其记载工程量及其约定价款为据，起诉要求被告天柱县建筑工程公司、刘艳***支付所欠工程款19.23189万元及违约金83.3544万元并承担本案诉讼费。在诉讼过程中，2016年2月，麻江县农业和扶贫开发局给付原告工程款22万元，至此，原告共计得到工程款108万元。2016年3月17日，原告与被告刘艳***到施工现场核验，确认原告前期工程量为：装封檐板22.2米、瓦头258个、吊瓜348个、角花（吊花）4***个、瓦3500片、花格窗428.0778平方米、假屋檐987.6米、人字木坡屋面2394.44平方米、有柱坡屋面633.74平方米、木制美人靠12米，原告后期工程量为：装封檐板10.8米、瓦头108个、吊瓜65个、角花（吊花）50个、角钢81个、瓦2800片、花格窗170.5695平方米、假屋檐225米、人字木坡屋面1395.984平方米、有柱坡屋面893.67平方米、木制美人靠8.3米。麻江县公路沿线村容寨貌整治工程预算基价为：木制美人靠250元／ｍ、长木架外挑假檐口450元／㎡、封檐板20元／ｍ、木吊瓜80元／个、木吊花50元／个、木花格窗220元／㎡、瓦头4元／个、行挑（檩条）120元／根、小青瓦0.45元／块、屋面翻瓦46元／㎡（含人工、材料）、角钢80元／个、有柱坡屋面528元／㎡、人字木坡屋面454元／㎡，麻江县农业和扶贫开发局以上述价格标准向被告天柱县建筑工程公司及刘艳***支付工程款，其应付工程款共计917.483万元，已付被告刘艳***工程款470.2万元，付被告天柱县建筑工程公司56.2万元，付原告22万元，付执行局执行刘艳***标的款45.6万元，共计支付***4万元，尚有323.483万元未支付。被告天柱县建筑工程公司已支付原告工程款8万元，被告刘艳***已支付原告工程款78万元，原告共计收到工程款108万元。

另查明，原告无相关建筑工程资质，其在施工中所盖的瓦系被告刘艳***购买并运至工地。麻江县农业和扶贫开发局于2013年对其发包予被告天柱县建筑工程公司的工程已验收，原告所承建的工程已交付使用。

本案的焦点是：工程款如何确定；原告主张的违约金是否支持。

原审法院认为，被告刘艳***将工程承包给无资质的原告承建，承包合同无效，故原告与被告刘艳***签订的《工程承包协议书》、《关于麻江县司辰线风貌工程一标段未完工工程承包建设协议书》系无效协议。但本案中，原告已于2012年11月28日将承建的工程修建完毕，并经验收交付使用，根据法律规定，应视为质量符合约定，依法应按原告实际施工量结算工程款，故原告请求被告给付工程款的主张，予以支持。对工程数量的问题，在诉讼过程中，原告与被告刘艳***到施工现场核验，确认原告工程量，应以其双方确认的工程量计算工程款。对工程款数额的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。在前期工程中，按照2011年8月26日刘艳***与***签订的《工程承包协议书》约定，吊瓜每个70元，工程款应为2.436万元（348个×70元）；角花（木吊花）每个45元，工程款应为2.0745万元（4***个×45元）；短（假）屋檐每米360元，工程款应为35.5536万元（987.6ｍ×360元）；花窗、旧窗以窗合外包边框计算每米115元，花格窗工程款应为4.9229万元（428.0778㎡×115元）。对封檐板、瓦头、木制美人靠的工程款，在该协议中原告与被告刘艳***未约定计价标准或者计价方法，依法可参照《麻江县公路沿线村容寨貌整治工程预算基价表》（附件1）计价标准结算工程价款，故确认封檐板工程款为0.0444万元（22.2米×20元）、瓦头工程款为0.1032万元（258个×4元）、木制美人靠工程款为0.3万元（12ｍ×250元），对人字木坡屋面及有柱坡屋面的工程款，原告认可并主张每平方米按照300元计价，未高于《麻江县公路沿线村容寨貌整治工程预算基价表》（附件1）的计价标准，依法予以准许，故确认原告人字木坡屋面工程款为71.8332万元（2394.44㎡×300元）、有柱坡屋面工程款为19.0122万元（633.74㎡×300元）。对原告提出加瓦3500片，每片按0.45元计价的问题，从原告认可的“屋面盖瓦每平方米安人字坡屋面和有柱坡屋面每平方米300元计算”来看，其盖瓦应包含在对人字坡屋面和有柱坡屋面的施工范围，不应另行计价，故对原告的该主张，不予支持。确认原告前期工程款共计136.28万元。对后期工程款的问题，按照2012年9月2日刘艳***与***签订的《关于麻江县司辰线风貌工程一标段未完工工程承包建设协议书》约定按政府工程价格支付原告工程款，原告装封檐板工程款应为0.0216万元（10.8米×20元）、瓦头工程款应为0.0432万元（108个×4元）、吊瓜工程款应为0.52万元（65个×80元）、角花（木吊花）工程款应为0.25万元（50个×50元）、角钢工程款应为0.648万元（81个×80元）、花格窗工程款应为3.752529万元（170.5695㎡×220元）、假屋檐工程款应为10.1250万元（225ｍ×450元）、人字木坡屋面工程款应为63.377673万元（1395.984㎡×454元）、有柱坡屋面工程款应为47.185776万元（893.67㎡×528元）、木制美人靠工程款应为0.2075万元（8.3ｍ×250元）。对原告提出加瓦2800片，每片按0.45元计算合计工程款0.126万元的问题，从《麻江县公路沿线村容寨貌整治工程预算基价表》（附件1）来看，屋面翻瓦每平方米46元，按照被告刘艳***认可的屋面盖瓦每平方米需瓦150片计算，原告盖瓦工程量应为18.67㎡，故对原告的提出盖瓦工程款0.126万元的主张，不予支持，其该工程款应为0.085882万元(18.67㎡×46元)，确认原告后期工程款共计126.23万元。综上，原告总计工程款为262.51万元。对被告刘艳***支付的定金0.3万元，原告自愿将其扣抵工程款，予以支持，对被告刘艳***、天柱县建筑工程公司、麻江县农业和扶贫开发局向原告支付的工程款共计108万元，该款亦应予扣抵原告的工程款。故确认被告刘艳***尚欠原告工程款154.21万元（262.51万元-108.3万元）。对原告提出要求被告支付违约金的主张，因原告与被告刘艳***在订立协议时未作约定，且其于2016年3月17日才对工程量进行核验，故对原告的该主张不予支持。被告刘艳***与被告天柱县建筑工程公司系挂靠关系，刘艳***以天柱县建筑工程公司的名义承包工程，违反了法律规定，且从天柱县建筑工程公司2015年1月2日向麻江县农业和扶贫开发局作出的《工程款拨付申明函》来看，其申明“请贵局拨付以上工程款项务必严格按照财务制度进入我公司以下指定的基本开户行账户……”，其目的是为了收取有关费用，故天柱县建筑工程公司依法应承担支付原告工程款的连带责任。被告麻江县农业和扶贫开发局与原告虽不是同一合同当事人，无直接法律关系，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，其应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。被告天柱县建筑工程公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此产生的放弃答辩、举证、质证等相应诉讼权利而导致的法律后果，应由被告天柱县建筑工程公司自行承担。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条之规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法第一百四十四条的规定，作出判决如下：一、被告刘艳***、天柱县建筑工程公司于本判决生效后10日内连带支付原告***工程款154.21万元；二、被告麻江县农业和扶贫开发局对上述工程款在323.483万元范围内承担责任。案件受理费28850元，减半收取14425元，由原告***负担6355元，被告刘艳***负担8070元。

本案再审查明的事实与原一审判决查明的事实一致。

一审判决宣判后，当事人均未在法定的期限内提出上诉。本案再审前，所欠***154.21万元工程款，麻江县农业局已全部付清。

本案再审期间，麻江县农业局向法庭提交的新证据有：1.麻江县审计局审计报告一份，拟证明麻江县司辰公路沿线可视范围内风貌整治工程第一标段工程实际的工程价款并不是一审估算的917.483万元，而是762.138257万元。

***的质证意见为，审计报告并没有按照当时的工程量来审计。

刘艳***的质证意见为,我们承包的这个工程，按照政府的要求，墙面被修改了3次，审计报告里面没有我们修改墙面所花费的钱，对审计报告不予认可。

2.司辰线屋面改造工程刘艳***标段资金支付明细表。拟证明麻江县农业局已经支付该项目的所有工程款，并且超额支付70余万元。

刘艳***的质证意见为，有的工程款是通过凯里市人民法院支付出去的，超出70万元不正确。

本案再审争议的焦点为：工程价款是原审法院认定的917.483万元？还是2018年麻江县审计局审定的762.138257万元。

本院再审认为，因本案中作为实际承包人的***并不具备相应建筑施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，刘艳平与***签订的《工程承包协议书》和在麻江县农业和扶贫开发局原任局长杨克朗及其工作人员贾维年的见证下双方又签订《关于麻江县司辰线风貌工程一标段未完工工程承包建设协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同，自始没有法律约束力。由于该工程已于2012年11月28日修建完毕，并经验收交付使用，根据法律规定，应视为质量符合约定，依法应按***实际施工量结算工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。凯里市人民法院根据上述规定，以双方约定价格标准计算麻江县农业局向被告天柱县建筑工程公司及刘艳***支付工程款共计917.483万元并无不当。

对于麻江县农业局提供的麻江县审计局于2018年4月2日作出的麻投审结报（2017）123号审计报告审核工程价款为762.138257万元，能否推翻凯里市人民法院一审判决认定的工程价款为917.483万元问题。经审查，原麻江县农业和扶贫开发局与天柱县建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》中，确实约定有工程结算根据所附合同单价表计算并经审计部门审定的工程款。但该工程于2012年底竣工验收后，施工方已将工程结算资料交给麻江县农业局，而麻江县农业局却未即时交给审计部门予以审计，直到2017年五月才交给审计部门予以审计，审计部门于2018年4月出具审计报告。审计机关对建设资金进行审计，是对政府项目建设的监管行为，是一种行政监督行为，一般不对承包人产生约束力。此审计报告审核的工程价款并不能推翻原一审法院依照相关法律的规定认定的工程价款，且原一审法院判决后，麻江县农业局无正当理由未提起上诉，视为对原一审判决工程价款的认可。

综上所述，原一审凯里市人民法院认定本案的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应当予以维持。再审申请人麻江县农业局的再审理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：

驳回麻江县农业局的再审请求；

二、维持凯里市人民法院(2016)黔2601民初119号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　周劲松

审判员　　谢文英

审判员　　李邦华

二〇一八年十月二十三日

书记员　　龚令元