某某、某某与上海衡元建设工程有限公司案外人执行异议之诉一审民事判决书

上海市宝山区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪0113民初17059号

原告：***，男，1965年5月17日生，汉族，户籍地上海市嘉定区，住上海市嘉定区。

委托诉讼代理人：王建民，上海市诤正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周怡琳，上海市诤正律师事务所律师。

原告：***，男，1956年8月30日生，汉族，住上海市静安区。

委托诉讼代理人：方有明，北京市天元律师事务所上海分所。

被告(申请执行人)：上海衡元建设工程有限公司，住所地上海市普陀区。

法定代表人：徐日昌，董事长。

委托诉讼代理人：陆建宇，上海君韵律师事务所律师。

第三人(被执行人)：威虎商业投资管理(上海)有限公司，住所地上海市宝山区逸仙路XXX号XXX室。

法定代表人：许剑俊。

第三人：许剑俊，男，1976年11月22日生，汉族，户籍地上海市徐汇区天钥新村XXX号XXX室。

第三人：周宇，男。1971年7月3日生，汉族，户籍地上海市上中路XXX号住宅区2号甲。

原告***诉被告上海衡元建设工程有限公司(以下简称衡元公司)其他执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年8月6日立案受理。审理中，***申请作为共同原告参加诉讼，提出与本案有关的诉讼请求，本院决定合并审理。审理中，本院应***、***申请，依法追加威虎商业投资管理(上海)有限公司(以下简称威虎公司)、许剑俊、周宇为本案第三人参加诉讼。本院依法适用普通程序进行审理，并于2019年12月4日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人王建民、周怡琳，原告***的委托诉讼代理人方有明，被告衡元公司的委托诉讼代理人陆建宇到庭参加诉讼。第三人威虎公司、许剑俊、周宇经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令不得追加***为(2012)宝执字第4907号衡元公司与威虎公司建设工程施工合同纠纷一案的被执行人；2、判令不得要求***在未缴纳出资人民币(以下币种均为人民币)50万元本息范围内对第三人威虎公司不能清偿部分债务承担补充赔偿责任；3、判令不得要求***对第三人许剑俊、周宇的补充赔偿责任承担连带责任。事实和理由：法院在(2012)宝民三(民)初字第1603号、(2014)沪二中民二(民)终字第73号复地宝丰商业投资管理(上海)有限公司(以下简称复地宝丰公司)与威虎公司房屋租金合同纠纷中，已经判令原告***在出资不实范围内承担补充赔偿责任。根据一事不再理的原则，法院无权在本案中再次追加***为被执行人。同时，***及第三人许剑俊、周宇虽然存在出资不实的情况，但并非在威虎公司设立时的出资不实，而是在增资时出资不到位，不应当对增资部分互负连带责任。现本院(2019)沪0113执异170号裁定书将原告***追加为被执行人显属错误，故诉至法院，要求判如所请。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令不得追加***为(2012)宝执字第4907号衡元公司与威虎公司建设工程施工合同纠纷一案的被执行人。2、判令不得要求***对第三人许剑俊、周宇的补充赔偿责任承担连带责任。事实和理由：其同意原告***的诉称意见，并认为2013年10月18日***已向威虎公司支付了100万元增资款，根据章程规定该款应在2012年9月16日前缴纳，其虽然至今未支付过迟延出资100万元的利息，但法院在执行(2014)宝执字第130号***与威虎公司民间借贷纠纷案件时，***两次参与执行分配，法院应该是在扣除***应支付的迟延出资利息后，才将相关执行分配款支付给***的。

被告衡元公司辩称：两原告系威虎公司的发起人，其出资不实的事实经生效判决认定。根据威虎公司的章程，原告***、***分别应当在2012年9月完成出资50万元、100万元的义务，但两人均未按期履行，两原告应当对威虎公司的债务承担相应责任。故被告仍坚持在执行异议程序中的请求，不同意两原告的诉讼请求。

第三人威虎公司、许剑俊、周宇均未发表述称意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院经审理认定事实如下：2012年7月31日，本院对衡元公司与威虎公司建设工程施工合同纠纷一案作出(2012)宝民三(民)初字第1116号民事调解书，确定：一、威虎公司支付衡元公司工程款14,157,223元，于2012年8月20日支付1,000万元，2012年9月20日、10月20日、11月20日各支付100万元，12月20日支付1,157,223元；二、如威虎公司未按调解书约定的付款期限支付第一期款项，则衡元公司可将威虎公司未支付的全部款项一并向法院申请执行；三、如果威虎公司未按调解书约定的付款期限支付款项，则1,000万元的工程款自2012年8月21日起按银行同期贷款利率的4倍计算利息至实际付清为止，100万元工程款自2012年9月21日起按银行同期贷款利率的4倍计算利息至实际付清为止，100万元工程款自2012年10月21日起按银行同期贷款利息的4倍计算利息至实际付清为止，100万元工程款自2012年11月21日起按银行同期贷款利率的4倍计算利息至实际付清为止，1,157,223元工程款自2012年12月21日起按银行同期贷款利率的4倍计算利息至实际付清为止；四、案件受理费53,372元由威虎公司负担。后威虎公司未履行付款义务，衡元公司向本院申请强制执行，本院以(2012)宝执字第4907号案件立案执行。在执行过程中，因威虎公司名下暂无可供执行的有效财产，本院于2013年2月28日裁定终结本次执行程序。后衡元公司提出执行异议，以作为威虎公司股东的许剑俊未出资750万元、周宇未出资100万元、***未出资50万元，应在未出资本息范围内，对公司债务承担相应责任，同时***作为威虎公司发起人，应对其他未按实出资的股东承担连带责任为由，请求追加许剑俊、周宇、***、***为被执行人，依法承担责任。本院于2019年7月2日作出(2019)沪0113执异170号执行裁定书，裁定：一、追加许剑俊、周宇、***、***为衡元公司与威虎公司建设工程施工合同纠纷一案的被执行人；二、许剑俊在其未缴纳出资750万元本息范围内，对(2012)宝民三(民)初字第1116号民事调解书确定的威虎公司对衡元公司所负债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；三、周宇在其未缴纳出资100万元本息范围内，对(2012)宝民三(民)初字第1116号民事调解书确定的威虎公司对衡元公司所负债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；四、***在其未缴纳出资50万元本息范围内，对(2012)宝民三(民)初字第1116号民事调解书确定的威虎公司对衡元公司所负债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；五、许剑俊对周宇、***的上述补充赔偿责任承担连带责任；六、***对许剑俊、周宇的上述补充赔偿责任承担连带责任；七、***对许剑俊、周宇、***应承担的补充赔偿责任承担连带责任。***、***对上述裁定不服，分别向本院提起执行异议之诉，本院分别以(2019)沪0113民初17058号、17059号案件立案受理。后***向本院撤回(2019)沪0113民初17058号案件，并申请以共同原告加入(2019)沪0113民初17059号案件审理，本院裁定予以准许。

另查明，威虎公司成立于2009年6月15日，发起人为许剑俊、***、***，设立时注册资本为500万元，许剑俊认缴出资425万元，***认缴出资50万元，***认缴出资25万元。根据威虎公司2009年5月19日的公司章程，许剑俊、***、***的首期出资分别为85万元、10万元、5万元，出资时间为2009年6月；第二期出资分别为340万元、40万元、20万元，出资时间为2011年6月。2009年6月12日，上海上审会计师事务所出具验资报告(沪审事业[2009]3199号)，审验确认截至2009年6月5日止，威虎公司(筹)已收到许剑俊、***及***首次缴纳的注册资本100万元，各股东均以货币出资。2009年7月2日，威虎公司通过股东会决议，同意接受周宇为该公司股东，由许剑俊将所持公司10%股权，以10万元价格转让给周宇，并由周宇继续履行认缴出资余额的义务。根据同日的公司章程，股东出资情况变更为许剑俊、***、***、周宇的首期出资分别为75万元、10万元、5万元、10万元，出资时间为2009年6月；第二期出资分别为300万元、40万元、20万元、40万元，出资时间为2011年6月。2009年11月27日，上海上审会计师事务所出具验资报告(沪审事业[2009]4194号)，审验确认截至2009年11月25日止，威虎公司股东本次出资连同第1期出资，累计实缴注册资本为300万元，占已登记注册资本总额的60%。2010年9月19日，上海瑞和会计师事务所有限公司出具验资报告(瑞和会验字(2010)第0993号)，审验确认，截至2010年9月17日止，威虎公司已收到股东第3期出资200万元，连同第1、2期出资，累计实缴出资500万元，占已登记注册资本总额的100%。2010年9月16日，威虎公司申请变更注册资本为3,000万元，实收资本为2,000万元，股东及出资情况为，许剑俊认缴出资1,125万元，实缴出资375万元，余额在2年内缴清；***认缴出资150万元，实缴出资50万元，余额在2年内缴清；周宇认缴出资150万元，实缴出资50万元，余额在2年内缴清；***认缴出资75万元，实缴出资25万元，余额在2年内缴清；曹绍国认缴出资1,500万元，实缴1,500万元，出资时间为2010年9月，各股东出资方式均为货币。

再查明，2013年9月23日，本院对案外人复地宝丰公司与威虎限公司、上海威虎赛车俱乐部有限公司、许剑俊、***、周宇、***房屋租赁合同纠纷及威虎公司反诉一案作出(2012)宝民三(民)初字第1603号民事判决书，查明许剑俊、***、周宇、***作为威虎公司的股东，分别未出资750万元、100万元、100万元、50万元，其出资均应在2012年9月完成，并判令对该案中威虎公司应支付复地宝丰公司的债务，许剑俊在未出资750万元及利息范围内，***在未出资100万元及利息范围内，周宇在未出资100万元及利息范围内，***在未出资50万元及利息范围内承担补充赔偿责任(利息计算方式：分别以750万元、100万元、100万元、50万元为本金，自2012年9月17日起至该判决生效之日止，按同期银行贷款利率)。该案上诉后，上海市第二中级人民法院于2014年5月20日作出(2014)沪二中民二(民)终字第73号民事判决书，查明2013年10月18日，***向威虎公司缴纳了100万元出资，威虎公司为此办理了相应的验资及实收资本出资情况变更登记手续，认为***在100万元出资范围内的补充赔偿责任可以免除，但在该100万元出资的利息范围内仍需承担补充赔偿责任，遂改判对该案中威虎公司应支付复地宝丰公司的债务，许剑俊在未出资750万元及利息范围内，***在100万元的利息范围内，周宇在未出资100万元及利息范围内，***在未出资50万元及利息范围内承担补充赔偿责任(许剑俊、周宇、***的利息计算方式：分别以750万元、100万元、50万元为本金，自2012年9月17日起至该判决生效之日止，按同期银行贷款利率；***的利息计算方式：以100万元为本金，自2012年9月17日起至2013年10月18日止，按同期银行贷款利率)。上述案件进入执行程序后，本院以(2014)宝执字第4085号案件立案执行。

再查明，2013年11月12日，本院对***与威虎公司民间借贷纠纷一案作出(2013)宝民二(商)初字第2064号民事调解书，确认威虎公司归还***借款本金251万元，利息1,153,637元、逾期违约金56,196元，合计3,719,833元，于2013年11月15日前付清；案件受理费减半收取为18,279元、财产保全费5,000元，合计诉讼费23,279元，由威虎公司负担，于2013年11月15日前直接支付给***。该案进入执行程序后，本院以(2014)宝执字第130号案件立案执行。执行中，***的该债权(计3,743,162元)因参与(2012)宝执字第4907号案件执行案款1,000,684.44元的分配，按债权清偿比例5.04%获得188,400元执行款，并因参与(2014)宝执字第4085号案件执行案款1,089,782.39元的分配，按债权清偿比例2.7%获得101,000元执行款。

审理中，原告***确认，其到目前为止未实际履行过缴纳50万元出资本息的义务。原告***确认其未缴纳100万元迟延出资的利息。

以上事实，由(2012)宝民三(民)初字第1116号民事调解书、(2012)宝执字第4907号执行裁定书、追加被执行人申请书、(2019)沪0113执异170号执行裁定书、威虎公司工商登记资料、(2012)宝民三民初字第1603号民事判决书、(2014)沪二中民二(民)终字第73号民事判决书、(2013)宝民二(商)初字第2064号民事调解书、(2012)执4907号案件执行案款分配表、(2014)宝执字第4085号案件执行案款分配表、(2014)宝执字第130号案件中***出具的财产分配方案的确认函及当事人庭审陈述等证据佐证。

本院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案争议焦点为：一、在(2014)沪二中民二(民)终字第73号民事判决中已经判令许剑俊、周宇、***、***承担出资不实责任情况下，是否能再次在本案中追加其为被执行人，令其承担出资不实责任；二、许剑俊、周宇、***、***出资不实情形，是否应当互负连带清偿义务。

关于争议焦点一：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第二款，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。故法院驳回债权人请求追究未履行或者未全面履行出资义务的股东的责任前提，是该股东已经在其未出资本息范围内实际承担了补充赔偿责任。虽然(2014)沪二中民二(民)终字第73号民事判决中已经判令许剑俊、周宇、***、***承担了相应的出资不实责任，但在后续执行过程中，许剑俊、周宇、***、***均未实际按该判决履行过付款义务，故其未完全履行出资义务的事实及责任仍继续存在，并对衡元公司实现债权造成侵害。原告***、***主张本案属于“一事再理”，请求法院不予追加其为(2012)宝执字第4907号案件被执行人的诉讼请求，本院不予支持。许剑俊、周宇、***、***应在各自未完全履行出资义务的范围内承担相应责任。至于***诉称其曾因(2014)宝执字第130号案件分配过相应的执行款，说明法院是在扣除其应承担的迟延出资利息情况下才发放的一节，因经本院查阅相关卷宗，***所获执行分配案款，均是根据相关执行案件参与分配债权的清偿比例计算所得，未对***应承担的迟延出资的利息进行过扣除，故对***的该诉称意见本院不予采信。

关于争议焦点二：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第三款，股东在公司设立时未履行或全面履行出资义务，公司债权人请求公司发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持。故公司发起人的连带责任范围仅限于对公司设立时的注册资本，这是基于公司设立中的发起人之间是合伙关系的原理，故不能扩大理解为发起人对公司设立以后的增资部分也承担连带责任。本案中，威虎公司于2009年6月15日设立时的注册资本为500万元，该部分出资已经于2010年9月17日前全部出资到位。此后，威虎公司增加注册资本至3,000万元，许剑俊、周宇、***、***分别增加认缴出资750万元、100万元、50万元、100万元，对该部分增资不应适用公司设立时发起人之间互负的连带责任。故两原告的该诉称意见，本院予以采信。

综上，威虎公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，衡元公司在执行中申请追加其未按期足额履行出资义务的股东许剑俊、周宇、***、***为被执行人的，法院应予支持。但许剑俊、周宇、***、***未按期足额履行出资义务是发生在公司增资阶段，其不应承担公司设立时发起人的连带责任。本院(2019)沪0113执异170号执行裁定书在确定许剑俊、周宇、***、***责任范围时，确有不当，应予变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第二款、第三款的规定，判决如下：

一、变更第三人许剑俊、第三人周宇、原告***、原告***的责任范围为：第三人许剑俊在其未缴纳出资750万元本金及利息范围内，第三人周宇在其未缴纳出资100万元本金及利息范围，原告***在其未缴纳出资50万元本金及利息范围内，原告***在其未按期出资100万元的利息范围内对(2012)宝执字第4907号案件中第三人威虎商业投资管理(上海)有限公司对被告上海衡元建设工程有限公司所负债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，于本判决生效之日起十日内付清(许剑俊、周宇、***的利息计算方式：分别以750万元、100万元、50万元为本金，自2012年9月17日起至本判决生效之日止，按同期银行贷款利率；***的利息计算方式：以人民币100万元为本金，自2012年9月17日起至2013年10月17日止，按同期银行贷款利率；若第三人许剑俊、第三人周宇、原告***、原告***已因对第三人威虎商业投资管理(上海)有限公司未按期足额履行出资义务依照生效在先的其他法律文书实际履行过补充赔偿责任的，有关赔偿数额应从中扣减)；

二、驳回原告***、***的其余诉讼请求。

案件受理费139,100元(原告***已预缴71,300元、***已预缴67,800元)，由原告***负担10,600元，由原告***负担1,491元，由第三人威虎商业投资管理(上海)有限公司负担127,009元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，同时按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，并按上诉状请求金额预缴上诉受理费，上诉于上海市第二中级人民法院。

审　判　长　　赵　晨

人民陪审员　　乐秀盛

人民陪审员　　邹建安

二〇二〇年二月二十八日

书　记　员　　刘梦琪

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

二、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》

第十七条作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。

第三十三条第一款被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：

（一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围；

（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。

三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》

第十三条……

公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

股东在公司设立时未履行或未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。