浙江温州甬台温高速公路有限公司与温州高速公路养护中心有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2017）浙03民终3738号

上诉人浙江温州甬台温高速公路有限公司（以下简称甬台温公路公司）与被上诉人温州高速公路养护中心有限公司（以下简称公路养护公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2016）浙0382民初11928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

甬台温公路公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回公路养护公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实错误。公路养护公司提供的结算单等证据材料均为复印件，没有原件可以佐证，其真实性无法确认，原审法院仅以结算单复印件认定甬台温公路公司承担支付工程款的责任属认定事实错误，证据不足。从该份《铁路桥下恢复改造工程第二期结算单》的形式上看，有别于其他结算单，与结算习惯不符。该份结算单中对工程计量的描述并非保持与以往一致的手写工程计量并签字的结算习惯，整个二期工程计量的描述均是电子版打印再加签名，不能人为拼接组合而来的可能。从该份结算单的内容上看，上报流程并未走完，仅有经办科室的签字，工程技术部审核人、工程技术部、分管领导、公司领导均未审批及盖章，说明涉案铁路桥下恢复改造二期工程并未实际结算。因此，就算该结算单属实，也不能作为已结算依据，不能据此作为认定甬台公路公司承担付款责任依据。涉案工程于2010年3月公开招标，2010年4月2日签订《甬台温铁路上跨甬台温高速公路温州段施工恢复改造专项工程》。合同签订后公路养护公司并未实际进行施工。依据谁主张，谁举证的原则，应由公路养护公司举证证明其确实对铁路桥下恢复改造二期工程进行了施工，否则应承担举证不利的后果。二、原审据以认定未超过诉讼时效的唯一依据是温州市交通投资集团有限公司出具的《情况说明》，但该《情况说明》不能作为证据使用。该《情况说明》系单位证明，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十五条的规定，应有由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，但该说明并没有法定代表人或经办人签字，不符合证据的法定形式。温州市交通投资集团有限公司系公路养护公司的直接上级单位，与公路养护公司之间存在密切利益关系。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第l4条规定，权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求。诉讼时效从提出请求之日起中断。公路养护公司上级单位显然不属于该14条规定的单位之范围，不能起到时效中断效果。该《情况说明》属于证人证言，温州市交通投资集团有限公司作为单位法人，不具有出具这样的说明的权利能力。且该情况说明也没有明确2013年开始什么时候什么人在什么地点进行双方调解等，内容空洞不能说明有真实组织过调解。对于该《情况说明》的制作过程，公路养护公司代理人在庭审中表示不知晓，证明该说明是不真实的。三、原审法院以”本案工程款是否包含在询证函中不是本案审理范围，与本案无关”属认定事实错误。根据公路养护公司向温州仲裁委员会提起的仲裁申请，公路养护公司以询证函作为结算的依据向温州仲裁委员会提交，询证函出具的时间在2013年，这个日期已经包含了涉案工程的施工时间段。显然，对该份询证函的审理与认定，关系是否属于重复起诉，与本案的审理具有极大的关联性。倘若温州仲裁委员会对该份企业询证函进行认定，那么公路养护公司的起诉必然涉及重复起诉，应依法予以驳回。

公路养护公司辩称，一、对于结算单问题，涉案工程分两期完成，总金额2749847元，第一期甬台温公路公司已经支付1830455元，第二期总共823052元未支付。第二期结算单虽为复印件，但可与施工合同第一期结算单以及工程计量表相互印证，且第二期结算单的原件是在甬台温公路公司处，应由其提供。二、温州交通投资集团有限公司既是公路养护公司的上级部门，同时也是甬台温公路公司的股东之一，其出具与情况说明客观公正。至于情况说明书的制作人和负责人，经温州交通投资集团有限公司的补充说明和原审法院的审查，是符合证据形式的，所以不存在超过诉讼时效问题。三、对于企业征询函，针对的是2012年12月底之前公路养护公司已开具发票，甬台温公路公司未支付的账款。由于涉案金额823052元未开具发票，所以不包括在询证函的金额里。涉案金额未开具发票的事实甬台温公路公司在一审庭审中也已予以认可。再者公路养护公司向仲裁庭和法院提交的结算单是独立的，没有重合之处。综上原审认定事实清楚，请求二审法院驳回甬台温公路公司的上诉请求。

圣大公司向一审法院起诉请求：一、甬台温公路公司支付甬台温高速公路温州段铁路路桥二期工程款781899元及利息300249元（从2011年11月10日起至2017年3月10日，按中国人民银行同期同档次贷款利率计算）；二、甬台温公路公司返还铁路桥恢复二期工程质保金41153元及利息12840元（从2012年11月10日起至2017年3月10日，按中国人民银行同期同档次贷款利率计算）。

一审法院认定事实：2010年4月2日，公路养护公司与甬台温公路公司签订《合同协议书》，甬台温公路公司将甬台温铁路桥上跨甬台温高速公路温州段施工恢复改造专项工程发包给公路养护公司施工，约定工程地点为K215+250位置，签约合同价为3914790元，按实计量，以实际完成工程量进行结算，从交工验收合格日起算缺陷责任期1年。2010年12月30日，甬台温公路公司工作人员张文博对第一期工程款审核后上报甬台温公路公司领导审批，确定第一期工程款为1926795元（实付1830455元，质保金96340元）。2011年11月10日，甬台温公路公司工作人员张文博对第二期工程款823052元予以审核，写明”该项目为铁路修建损坏公路赔偿修复工程，位于K1688+600（原K215+250），本期第二期，主要工程为铁路桥下168m路面罩面修复及宁波方向紧急停车带（福州方向因交警反对该处设紧急停车带而未建），两期共完成2749847元，第一期已验收，本期未验收，上报计量，请审查”。后甬台温公路公司一直未对第二期工程款进行审批支付。2012年6月21日，公路养护公司就该工程款向温州仲裁委员会申请仲裁，温州市仲裁委以双方未约定仲裁管辖为由，作出（2012）温仲决字第85号决定书，决定对公路养护公司提出的要求甬台温公路公司支付乐清段K1699+600铁路桥下改造工程款781899元的仲裁申请不具有管辖权。后公路养护公司有就涉案工程款823052元与甬台温公路公司进行协商。

一审法院认为，公路养护公司、甬台温公路公司签订的《合同协议书》是双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。该协议书未约定仲裁条款，且工程施工地在乐清市内，故本案应由乐清市人民法院管辖，询证函中713万元是否包含本案工程款，应由温州仲裁委员会审查进行认定，甬台温公路公司以此为由要求驳回公路养护公司起诉，不予采纳。关于工程的实际施工者及结算金额，公路养护公司提供了《合同协议书》原件，结算单复印件，但考虑到公路养护公司、甬台温公路公司之间长期合作关系、结算习惯、结算单的签字与其他结算单签字为同一人等情形，且甬台温公路公司未提供涉案工程系其他人施工的证据，认定涉案工程由公路养护公司施工，工程款为823052元，甬台温公路公司对此的抗辩，不予采纳。公路养护公司提供的证据可以证明公路养护公司有向甬台温公路公司催讨工程款，故甬台温公路公司关于诉讼时效的抗辩，不予采纳。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案公路养护公司、甬台温公路公司未约定工程款的付款时间，也未约定欠付工程款的利息，而甬台温公路公司员工于2011年11月10日向上级申报计量，视为工程已于此日交付，故逾期付款的利息应从2011年11月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算，质保金41153元的利息应从满一年后开始计算，即2012年11月11日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条的规定，判决如下：一、甬台温公路公司于本判决生效后十日内支付公路养护公司工程款781899元及利息（按中国人民银行同期同档次贷款利率从2011年11月11日起计算至2017年3月10日止）。款交乐清市人民法院民一庭转付。二、甬台温公路公司于判决生效后十日内支付公路养护公司质保金41153元及利息（按中国人民银行同期同档次贷款利率从2012年11月11日起计算至2017年3月10日止）。款交乐清市人民法院民一庭转付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12031元，由甬台温公路公司负担。 二审审理期间，甬台温公路公司提供了如下证据：证据1、仲裁申请书、证据清单；证据2、中标通知书、施工合同协议书、项目专用条款数据表；证据3、专项养护质保金汇总表，以上三组证据共同证明公路养护公司的起诉系重复起诉。证据4、竣工结算书、甬台温高速公路温州段铁路回复工程清单中期支付报表，证明按照双方的结算习惯，结算书由公路养护公司制作并提出结算申请，由甬台温公路公司支付竣工资料的相关费用，一审认定结算单由甬台温公路公司制作错误。清单中级支付表中有竣工资料费3000元证明竣工资料由公路养护公司制作。证据5、附表1铁路桥下恢复改造工程结算单第1期、第2期、工程计量表汇编，证明在第1期工程中，公路养护公司已经完成全部路面工程，与工程计量表中先完成路面后完成路基存在矛盾。实际上，第2期并未实际履行，公路养护公司亦无实际履行的证据。证据6、关于要求支付各项工程质保金等款项的函，证明公路养护公司所发的函件，均不涉及本案诉争的款项，证明诉争的工程未履行，也不存在催讨的事实，已过诉讼时效。一审认定公路养护公司有催讨工程款的事实显属错误。证据7、在温州交通投资集团有限公司网站的新闻中心中”法槌破冰”新闻报道、国家企业信用信息公示系统查询的工商登记信息，证明温州市交通投资集团有限公司视该案为自己公司的事务，不具有中立性。一审法院将其所作的说明作为唯一的时效中断的依据，显属错误。证据8、国际企业信用信息公示系统查询的工商登记信息，证明公路养护公司系温州市交通投资集团有限公司全资子公司，两家公司关系密切，温州市交通投资集团有限公司在一审中出具的情况说明不具有证明力。 公路养护公司质证如下：对于证据1，与本案关联性有异议，本案金额823052元并没有包含在询证函金额中，也没有在仲裁请求中，仲裁和诉讼的结算单是独立的，没有重合。证据2全部是关于双方小修保养的协议，与本案没有关联性，本案是另行招投标由公路养护公司中标签订的工程。证据3专项养护质保金汇总表，已经进行项目取舍，并不全部包含在内。对于证据4关联性有异议。对于证据5，按照正常程序，由公路养护公司提供工程计量表给甬台温公路公司，甬台温公路公司根据计量表再结算，逐级报领导确认。由于二期甬台温公路公司的领导还没签字，所以说原件还在甬台温公路公司处。对于证据6证明内容有异议，2014年的发函主要针对已经开具发票的金额，未开具发票金额就是本案的金额823052元。对于证据7和证据8，均不能证明其待证事实。

本院认为，关于证据1-3，涉案款项虽也申请过仲裁，但仲裁委认为不属于仲裁管辖范围而驳回申请，故该组证据并不能证明公路养护公司的起诉系重复起诉，对该组证据不予采信。关于证据4，不足以证明结算单由公路养护公司制作的事实，本院不予采信。关于证据5，根据张文博所填写的内容，并不能证明第2期工程路面已经包括在第1期内的事实，不能说明系同一段工程的路基与路面工程施工的时间顺序，故本院不予采信。关于证据6，根据该函件尚不能证明诉争工程款不存在催讨的事实，结合情况说明书的内容，本院不予采信。关于证据7-8，虽然可以证明温州市交通投资集团有限公司与公路养护公司之间存在一定的关联性，但由于温州市交通投资集团有限公司同时也系甬台温公路公司的股东之一，据此并不能证明待证事实，本院不予采信。 公路养护公司提供了如下证据：证据1、2011年1月25日温州高速公路养护中心有限公司开具的发票；证据2、大额支付系统专用凭证（收账通知2011年1月26日）；证据3、工程结算单，证明涉案工程由公路养护公司施工，工程分二期完成，甬台温公路公司已支付第一期工程款1830455元，尚欠第二期工程款823052元。证据4甬台温公路公司的工商登记信息、证据5温州市委办公室文件（温委办[2011]16号）温州市交通投资集团有限公司主要职责内设机构和员工编制规定，第8页第（八）项说明甬台温公路公司的股东之一高速公路投资股份有限公司属于温州市交通投资集团有限公司，说明温州市交通投资集团有限公司与甬台温公路公司也有关联。甬台温公路公司质证如下：对于证据1的发票真实性无异议，但是证据1、2与本案没有关联性。证据3工程结算单真实性无法核对，不能作为定案依据的。对于证据4、5的待证事实有异议，公路养护公司是温州市交通投资集团有限公司的全资子公司，而甬台温公路公司仅仅只是温州市交通投资集团有限公司下属的高速公路投资公司投资的公司。本院认为，关于证据1-2，系第1期工程的支付凭证，且可以与其提交的第1期结算单金额相印证，本院予以确认。关于证据3，已经在一审予以提供，并已经予以认证，本院予以确认。关于证据4-5，双方对温州市交通投资集团有限公司与温州市高速公路投资有限公司、甬台温公路公司之间的关联关系并无异议，本院予以采信。

本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。 本院认为，关于温州市交通投资集团有限公司出具的《情况说明》，因温州市交通投资集团有限公司与公路养护公司及甬台温公路公司之间均有一定的联系，其组织双方进行协商和调解，符合常理，一审法院予以采信并无不当。2012年6月21日公路养护公司曾就涉案工程款申请仲裁解决，结合温州市交通投资集团有限公司出具的《情况说明》，可以认定公路养护公司就涉案工程款有向甬台温公路公司主张权利，因此，甬台温公路公司主张已经超过诉讼时效依据不足，不予支持。 关于公路养护公司起诉是否为重复起诉。根据铁路桥下恢复改造工程合同协议书第11条约定，因合同履行过程中发生的争议，应向甬台温公路公司所在地人民法院提起诉讼。公路养护公司曾就涉案工程款于2012年6月21日向温州仲裁委员会申请仲裁解决，温州仲裁委员会出具的（2012）温仲决字第85号决定书，认定对涉案工程款争议事项不具有管辖权，因此，在双方未再就涉案工程款达成补充协议的情况下，温州仲裁委员会对此工程款不具有管辖权。在涉案工程款并未予仲裁或判决的情况下，公路养护公司向法院提起诉讼并不属于重复起诉。 关于公路养护公司有无实际施工问题及第2其结算单复印件是否可以作为结算依据问题，《铁路桥下恢复改造工程第1期结算单》中”经办科室”一栏的填写内容：该工程已完成约三分二的工程量，已完成路面已交付使用，现上报第一期计量。根据该结算单内容可知涉案工程仍然有三分之一的工程量未完工。该第1期结算单已经作为双方结算依据并已经支付了工程款。而与涉案工程相关的第2期结算单与第1期结算单形式一致，且均由甬台温公路公司养护科负责人张文博签字确认，所涉金额与工程计量表汇编中的金额一致，且计量表中也由甬台温公路公司的相关负责人签字确认。因此，虽然该两份证据均无原件，但可以相互印证，一审予以采信并无不当。且甬台温公路公司也无证据证明涉案工程由其他施工单位施工。因此，一审据此认定涉案工程由公路养护公司施工及工程款金额并无不当。 综上所述，甬台温公路公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华 人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费12031元，由上诉人浙江温州甬台温高速公路有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　　李　佩 审 判 员　　郑明岳 审 判 员　　刘伟达

法官助理　　郭阳平 代书记员　　王　坚