大荣建设集团有限公司、***电子（宁波）集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙02民终4610号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***电子（宁波）集团有限公司。住所地：宁波高新区星光路270号。

法定代表人：陶子建，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汪国锋，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：大荣建设集团有限公司。住所地：宁波市鄞州区首南街道茶亭庵村李花桥村1幢。

法定代表人：徐正荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈春、胡事恰，浙江甬港律师事务所律师。

上诉人***电子（宁波）集团有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人大荣建设集团有限公司（以下简称大荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波高新技术产业开发区人民法院（2019）浙0291民初1585号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的反诉请求，扣除上诉人应支付给被上诉人的1345695元质保金，被上诉人应实际赔偿上诉人810806.38元，一、二审诉讼费用、鉴定费、保全费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，遗漏鉴定范围，未对上诉人二期厂房室外地坪开裂、地下室外周围道路开裂的原因及修复费用进行鉴定。二、一审法院未查明造成室内及雨水管相关位置渗漏、水管道爆裂的原因。上诉人已对该项主张申请鉴定，上诉人因渗漏及管道破裂造成物品损失613210元，应当由被上诉人承担，并从应付被上诉人的工程质量保修金中扣除。三、因被上诉人施工责任造成厂房外墙开裂，厂房外墙涂层修复费用547551.38元应由被上诉人承担。四、一审法院判决被上诉人不予支付上诉人工程审核追加费错误，该费用虽未支付，但是实际发生的费用，应由被上诉人承担。

大荣公司答辩称：一审判决认定事实基本准确，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。被上诉人没有提起上诉，不等于对一审判决完全满意，被上诉人也是吃亏的。

大荣公司向一审法院起诉请求（变更后）：1．判令被告支付原告工程保修金1345695元；2．判令被告支付第一期保修金的逾期付款违约金32296元（自2018年5月5日起至2019年5月4日按年利率6％计算）；3．被告支付以应付工程保修金1345695元为基数按年利率6％计算自2019年5月5日起至实际付清之日止的逾期付款违约金。

***公司反诉诉讼请求（变更后）：1．判令反诉被告赔偿工程质量问题修复费用1836501.38元；2．判令反诉被告支付工程款审核追加费320000元；3．反诉诉讼费、鉴定费、保全费由反诉被告承担。

一审法院审理认定事实：2013年12月10日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将***公司二期厂房工程发包给原告施工，工程内容包括：桩基、土建（含地下室支护）、装修、水电、消防安装及附属工程，合同价暂计为2500万元，其中工程保修金为总造价的5％。工程保修金在工程竣工验收合格满一年后10天内支付总造价的2％，余款竣工验收合格满二年后10天内付清。工程保修期为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程5年；有防水要求的卫生间、房间和外墙防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；其他项目保修期为1年。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。2013年12月12日，原、被告签订《建设工程施工合同（补充合同）》一份，载明：工程保修金在工程竣工验收合格满一年后10天内支付总造价的2％，竣工验收合格满二年后10天内支付2％，剩余1％在竣工验收合格满五年10天内付清。2017年4月25日，项目工程竣工验收。2018年1月15日，原、被告双方签订结算协议一份，载明：双方确认案涉工程的结算造价为26913888元，至协议签订日已支付工程款15970000元，本协议签订并审计报告出具后30天内，根据原工程施工合同约定，被告支付工程款应支付至结算造价的95％，尚应支付原告9598193元。余款5％（1345695元）工程保修金按原合同约定执行。2018年11月8日，原、被告双方因案涉工程建设工程施工合同纠纷一案中达成民事调解［（2018）浙0212民初16266号］，共同确认案涉工程5％的质量保证金为1345695元，双方同意继续按照原《建设工程施工合同》的约定进行处理。

2018年1月12日，被告工作人员向“大荣唐总”（系大荣公司第七分公司副总，案涉工程由该公司实际负责施工）发送微信文字内容“……另外我必须要求年内一定将内墙漏水部分补好……这个问题老早很多次提出了，就是没有修好……”。2018年12月27日，被告工作人员向“大荣唐总”发送微信文字内容“唐总你好，余总他电话不接，是否怕我催他来修房子……”。被告分别于2019年3月23日、2019年4月26日向原告发送《催促房屋维修的通知》，主张案涉工程屋面、外墙、地下室存在渗漏水现象，外墙体出现裂缝等，要求原告派员维修。2019年5月8日，原告向被告复函，载明“根据现场我方维修人员发现的问题部位，于2019年4月10日起安排相关班组进行维修，部分问题已修复完成，部分问题部位我方也积极安排人员进行维修，部分通知中涉及的问题我方未找到对应问题点”。2019年5月，原告就案涉工程地下室汽车坡道、墙体渗水问题进行注浆维修两次。

另查明，经司法委托，浙江省建筑科学设计研究院有限公司于2021年1月20日出具《涉案工程检测鉴定报告》一份，载明鉴定结论：（1）结合房屋外墙内侧及外立面检测情况，本次出现的部分墙体开裂主要由收缩及温度等作用导致，墙体渗漏等情况由雨水等通过外墙面渗入墙体所致，渗漏使外墙内侧墙面局部涂料及粉刷层脱落开裂。上述墙体情况与《建筑外墙防水工程技术规程》（JGJ／T235-2011）第30.1条“建筑外墙防水应具有阻止雨水、雪水侵入墙体的基本功能”不符，应进行及时修复，以保证房屋外墙正常使用功能。（2）检测情况，本次出现的墙体痕迹等情况基本位于地下室外墙内墙面下部区域；且具有季节性特征（据当事方反映，墙面潮湿情况在梅雨季节尤甚；本次检测时大部分有痕迹处表面无湿润感）。据此，经分析该地下室上述痕迹由如下因素所致：水汽凝结在墙面冷凝作用（特别是梅雨季节）；不排除在雨季，墙外侧较高水压力的地下水通过墙体混凝土内部孔隙（包括墙体施工缝位置）渗入。因此建议做好室内通风除湿措施同时，加强墙体自身防渗及防霉能力。该《涉案工程检测鉴定报告》同时给予了修复处理方案。2021年6月16日，浙江省建筑科学设计研究院有限公司向该院出具《关于涉案工程检测鉴定报告的相关回复》，载明：电梯井位置渗漏情况因现场检测时，不具备检测条件，无法进行相关检测。如电梯井位置具备检测条件时，我司可派员进行电梯井位置渗漏情况现场检测。2021年9月10日，浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具《电梯井渗漏情况的补充说明》，载明：当地下水压较大时，电梯井防水措施未起到防水效果情况下，地下水会通过底板空洞、麻面、裂缝、疏松及底板与侧壁交接处等位置渗漏至底坑，造成电梯井积水等情况出现。同时提出了相应修复处理建议。2021年11月16日，浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具《关于涉案工程检测鉴定报告的相关说明》，载明：1．根据我司2021年9月10日出具的《电梯井渗漏情况的补充说明》中所述：“当地下水压较大时，电梯井防水措施未起到防水效果情况下，地下水会通过底板孔洞、麻面、裂缝、疏松及底板与侧壁交接处等位置渗漏至底坑，造成电梯井积水及上述情况出现。”相关防水施工处理不到位属于电梯井防水措施未起到防水效果因素。2．根据我司2021年6月16日出具的《关于涉案工程检测鉴定报告的相关回复》中所述：“根据房屋外墙内侧及外立面检测情况，房屋出现的部分墙体开裂主要由收缩及温度等作用导致，非结构性裂缝，其由施工、材料、温度作用等综合因素引起。如施工措施不完善，材料的收缩变形及温度作用均可能引起此类裂缝的产生。”施工处理措施不完善、不到位是其导致墙体开裂因素之一。3．根据我司2021年1月20日出具的《涉案工程检测鉴定报告》中所述：“据此，经分析该地下室上述痕迹由如下因素所致：水汽凝结在墙面冷凝作用（特别是梅雨季节）；不排除在雨季，墙外侧较高水压力的地下水通过墙体混凝土内部孔隙（包括墙体施工缝位置）渗入。”上述墙体混凝土内部孔隙属于混凝土施工质量缺陷。

经司法委托，宁波德信工程管理有限公司于2022年6月30日出具《工程造价鉴定意见书》，载明：***公司二期厂房地下室墙面漏水、电梯井漏水及墙体开裂的修复费用工程造价为675740元。其中外墙修复造价为274995元，内墙修复造价为117781元，电梯井修复造价为38410元，地下室修复造价为123349元，超高施工增加费用为35817元。

还查明，2020年12月8日，浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具《涉案工程检测鉴定方案（补充）》检测鉴定内容中明确：二期厂房室外地坪开裂鉴定由于施工主体原因，无法判断其相关当事方因果关系；室内雨水管相关位置渗漏因现场已修复，无法进行相关鉴定。被告***公司支付了工程检测鉴定费110000元，支付了工程造价鉴定费20000元。

再查明，2017年4月25日，被告***公司与案外人浙江中际工程项目管理有限公司签订《建设工程造价咨询合同》一份，约定由浙江中际工程项目管理有限公司就案涉工程竣工结算提供审核服务，同时约定核减率5％以上部分及核增部分的追加审核费由施工单位支付并由建设单位在应付工程款中扣缴。

一审法院认为：本案所涉合同成立于民法典施行前，应适用当时的法律和司法解释。原、被告之间存在建设工程施工合同关系，双方均应按约履行各自义务。原告作为承包人在保修期内应承担相应的保修义务，并应承担因其原因造成质量缺陷的保修费用。该院就案涉工程内墙、地下室墙面、电梯井渗漏水问题委托司法鉴定，根据浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具的《涉案工程检测鉴定报告》及相关书面回复、说明，1．对于内墙渗漏问题，鉴定报告明确是由雨水等通过外墙面渗入墙体所致，而对应的外墙则存在开裂情况，则认为是由施工、材料、温度作用等综合因素引起，其中施工处理措施不完善、不到位是其导致外墙体开裂因素之一。对于该内墙及外墙情况，鉴定机构明确认为不符合《建筑外墙防水工程技术规程》（JGJ／T235-2011）第30.1条“建筑外墙防水应具有阻止雨水、雪水侵入墙体的基本功能”，应进行及时修复。可见，案涉工程内墙及外墙情况，核心质量缺陷在于外墙防水不符合《建筑外墙防水工程技术规程》，原告作为施工方应采用合适的施工措施、工艺、材料，确保墙体符合相关防水技术规范，故本院认为上述外墙及内墙质量缺陷属于原告施工责任，相关修复费用应由原告承担。对于原告认为其对于外墙修复费用仅需承担10％责任的抗辩意见，该院不予采纳。2．对于电梯井渗漏问题。鉴定机构出具的《电梯井渗漏情况的补充说明》中明确系电梯井防水措施未起到防水效果所致，而相关防水施工处理不到位属于电梯井防水措施未起到防水效果因素。故电梯井渗漏修复费用应由原告承担。3．对于地下室渗漏问题。鉴定报告认为相应痕迹不排除在雨季墙外侧较高水压力的地下水通过墙体混凝土内部孔隙（包括墙体施工缝位置）渗入。而墙体混凝土内部孔隙属于混凝土施工质量缺陷。结合渗漏痕迹位置即基本位于地下室外墙内墙面下部区域，在雨季时渗漏更加明显，具有季节性特征，且原告已在2019年5月对地下室渗漏进行过两次注浆修复，鉴于工程检测鉴定时气候条件具有一定的局限性，该院认为地下室渗漏痕迹与原告地下室防水施工措施具有高度盖然性的因果关系，故该院认定本案地下室修复费用应由原告承担。综上，《工程造价鉴定意见书》认定的修复费用675740元，应由原告承担。被告反诉主张的因厂房管道破裂造成的物品损失及超出《工程造价鉴定意见书》范围的墙面修复费，无事实和法律依据，该院不予支持。对于被告反诉主张的320000元工程款审核追加费，该院认为，被告与案外人签订的《建设工程造价咨询合同》对原告不具有约束力，而原、被告之间并未约定该费用由施工方承担，同时根据《建设工程造价咨询合同》约定相关费用系由被告在应付原告工程款中扣缴，但在此之后原、被告签订的工程结算协议及因纠纷而达成的调解协议，均未对相应费用主张扣减，且被告也自认该费用尚未实际支付，故该院对被告的该反诉主张不予支持。原告诉请主张返还工程保修金1345695元，现因双方约定的工程质量保证金返还期限已届满，该院予以支持，被告应在扣除上述修复费用后予以返还。对于原告主张的保修金的逾期付款违约金，该院认为，被告在保修期内就上述渗漏问题多次向原告要求履行保修义务，原告未能及时进行修复，对于原告返还保修金的主张，被告具有先履行抗辩权，故对于逾期付款违约金的主张，该院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第一百零七条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日由最高人民法院审判委员会第1751次会议通过）第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、被告***电子（宁波）集团有限公司返还原告大荣建设集团有限公司工程保修金1345695元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、反诉被告大荣建设集团有限公司支付反诉原告***电子（宁波）集团有限公司修复费675740元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；上述一、二项互相扣减后，被告***电子（宁波）集团有限公司应返还原告大荣建设集团有限公司工程保修金669955元。三、驳回原告大荣建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告***电子（宁波）集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17202元，减半收取8601元，由原告大荣建设集团有限公司负担202元，由被告***电子（宁波）集团有限公司负担8399元；本诉财产保全申请费5000元，由原告大荣建设集团有限公司负担117元，由被告***电子（宁波）集团有限公司负担4883元；反诉案件受理费12026元，由反诉原告***电子（宁波）集团有限公司负担8258元，由反诉被告大荣建设集团有限公司负担3768元；反诉财产保全申请费5000元，由反诉原告***电子（宁波）集团有限公司负担3433元，由反诉被告大荣建设集团有限公司负担1567元；工程检测鉴定费110000元，工程造价鉴定费20000元，合计130000元，由反诉原告***电子（宁波）集团有限公司负担89264元，由反诉被告大荣建设集团有限公司负担40736元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系，双方均应按约履行。被上诉人作为承包人应在保修期内承担相应的保修义务，并承担因其原因造成质量缺陷的保修费用。对诉争工程的质量问题，一审法院委托鉴定机构进行了司法鉴定。根据浙江省建筑科学设计研究院有限公司对检测鉴定内容明确：二期厂房室外地坪开裂鉴定由于施工主体原因，无法判断其相关当事方因果关系；室内雨水管相关位置渗漏因现场已修复，无法进行相关鉴定。一审判决对上诉人上述主张不予支持，并无不当。上诉人主张墙面修复费，无事实和法律依据。一审判决对上诉人主张的工程款审核追加费的认定也无不当。

综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11908元，由上诉人***电子（宁波）集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长俞灵波

审判员夏武余

审判员汪学良

二○二二年十二月九日

代书记员施纪元