***、无锡市第三市政建设工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏02民终4311号 上诉人（一审原告）：***，男，1971年11月22日生，汉族，住无锡市梁溪区。 委托诉讼代理人：**，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科(无锡)律师事务所实习人员。 被上诉人（一审被告）：无锡市第三市政建设工程有限公司，住所地无锡市东河头巷2号。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：葛垚，江苏润远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏润远律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人无锡市第三市政建设工程有限公司（以下简称第三市政公司）劳动争议一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2021）苏0213民初12993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 ***上诉，请求依法改判支持其一审诉请。事实和理由：（一）***不存在旷工超过三天的情况。1.无锡市建筑工人管理服务信息平台中的数据不能作为考勤依据。以平台数据作为考勤依据的规定系江苏省住房和城乡建设厅及无锡市住房和城乡建设局分别于2020年4月30日及2020年7月9日下发，第三市政公司以2020年4月和5月期间平台考勤数据解除劳动关系是溯及既往的行为，解除依据不成立。2.第三市政公司也没有刷脸考勤的制度依据，仅告知***需要录入刷脸的信息，并未明确变更考勤习惯为刷脸考勤，且刷脸的机器在办公室中，并非工地进出的必经之地，所以出现***不定时刷脸的情况，平台数据不能反映***真实的出勤情况。3.第三市政公司提供的信息平台中六位员工2020年12个月的刷脸数据异常，如，有多名员工整月出勤天数为0、有员工出勤仅几天，因此，平台考勤数据不符合客观情况。4.第三市政公司认为***2020年5月旷工多日，但***当月工资正常发放，也说明不存在旷工的事实。即使存在旷工情况，第三市政公司亦应及时提醒***缺勤情况并进行警示和督促。5.***已采用拍照方式证明到岗，应确认为到岗。（二）第三市政公司提供的规章制度制定程序不合法，不能作为解除劳动合同的制度依据。综上，第三市政公司与***解除劳动合同违法。 第三市政公司答辩意见：1.公司要求华谊路工地员工刷脸考勤和法律规定无关，华谊路工地不存在其他考勤方式，***至华谊路工地上班时将面部数据录入系统，2020年4月、5月有***刷脸考勤记录，2020年7月刷脸考勤系统显示考勤天数为5天，该5天***没有请假，因此，***知晓刷脸考勤制度，其选择自拍的方式考勤不符合常理，亦不应予以认可。2.***所列六名员工均不是常驻华谊路工地工作，考勤情况不全面是正常的。3.***2020年5月份仅扣除奖金，未扣除基本工资是因待进一步核查后定，并不能因此认定旷工事实不存在。4.第三市政公司规章制度及薪酬制度的制定符合法定程序。 ***向一审法院起诉，请求判令第三市政公司向***支付违法解除劳动合同的赔偿金1239254.60元（2008年以前的经济补偿金为22490.71×16；2008年以后的经济补偿金为21648×12，经济补偿金总额为619627.30元，赔偿金为619627.30元×2）。 一审法院经审理查明：1992年1月，***入职第三市政公司，双方签订劳动合同并缴纳社会保险。2020年3月23日，第三市政公司签发《市政三公司职工内部调动通知书》，调动***于2020年3月24日到一分公司华谊路工地项目部报到上班。2020年3月26日，中国人民解放军联勤保障部队第九〇四医院（以下简称九〇四医院）作出《诊断证明书》，载明：诊断***脑供血不足，建议休息7天。2020年4月2日，九〇四医院作出《诊断证明书》，载明：诊断***焦虑状态，建议休息14天。2020年4月14日，九〇四医院作出《诊断证明书》，载明：诊断***焦虑状态，建议休息14天。2020年8月21日，第三市政公司就是否解除与***的劳动合同关系召开董事会扩大会议，与会人员有董事长***、董事**、董事**以及工会主席**，与会人员均表态同意第三市政公司与***解除劳动合同关系。2020年8月24日，第三市政公司向***发出《解除劳动关系通知书》，载明：因***在2020年4月、5月期间旷工天数远超过3天，已严重违反《第三市政公司规章制度》第二十三条之规定，现决定即日起解除双方之间的劳动关系。同日，第三市政公司工会委员会出具《签收单》，确认已收悉第三市政公司向***发送《解除劳动关系通知书》一事。2020年8月31日，第三市政公司办理《无锡市解除或终止劳动关系登记备案单》，显示2020年8月25日解除或终止与***的劳动合同，解除或终止劳动合同原因：用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同（劳动关系）。 2021年8月11日，***向无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁。2021年10月8日，仲裁委终结仲裁活动。***遂诉至法院，诉请如前。 一审另查明，2020年4月1日，第三市政公司向***邮寄《第三市政公司规章制度》，***于同日签收该邮件。《第三市政公司规章制度》第二十三条规定：“有下列情形之一的视为严重违反公司制度，公司有权单方解除劳动合同：1.……。2.旷工超过3日。旷工包括：（1）未履行请假手续不上班；（2）提供虚假或者不真实的病历资料骗取病休假的；（3）公司调整岗位拒绝到新岗位工作；（4）其他旷工情形……”。 一审中双方举证质证情况 1.第三市政公司提供***及第三市政公司其他员工的江苏省建筑工人管理服务信息平台（无锡）考勤记录（其中***考勤信息一栏载明***2020年5月出勤天数为11天）、情况说明，并申请**出庭作证，以证明第三市政公司对华谊路工地员工施行江苏省建筑工人管理服务信息平台（无锡）系统的刷脸考勤方式，不存在其他考勤方式，且考勤机器位于项目部一楼办公室，不存在锁门无法考勤的情况。对此，***不予认可，其认为第三市政公司的考勤都是由项目负责人或者分公司经理每月填写纸质考勤表，再将考勤表反馈给会计，会计以此为据发放工资；**安排***录入江苏省建筑工人管理服务信息平台（无锡）系统相关信息，只是告知刷脸为了应付上级部门检查，***并不知晓刷脸是为了考勤，第三市政公司也未就刷脸考勤作出硬性规定，***想到了就刷一下，想不到就不刷。 2.***提供了照片若干，以证明***在华谊路工地期间正常到岗，并拍照留存，不存在旷工的事实。对此，第三市政公司不予认可。 上述事实，有个人缴费明细、市政三公司职工内部调动通知书、诊断证明书、董事会扩大会议会议记录、解除劳动关系通知书及邮寄凭证、签收单、无锡市解除或终止劳动关系登记备案单、第三市政公司规章制度及邮寄凭证、江苏省建筑工人管理服务信息平台（无锡）考勤记录、证人证言、仲裁决定书以及当事人**等证据在卷佐证。 一审法院认为，本案争议的焦点为第三市政公司解除与***的劳动合同是否合法。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。本案中，第三市政公司提交职工代表花名册、职工代表选票、签收单、职工代表大会会议讨论记录、工会签收单、公示、《第三市政公司规章制度》及邮寄凭证用以证明第三市政公司规章制度的制定已经过民主程序，并已向***公示，对其具有约束力。***虽对此不予认可，但并未提供充分的反驳证据予以推翻，对其意见不予采信。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。第三市政公司明确***在2020年4月28日、4月29日、5月7日、5月13日、5月19日、5月20日、5月22日、5月25日、5月26日、5月27日、5月28日、5月29日共计12天存在旷工行为，已属于《第三市政公司规章制度》第二十三条规定的解除劳动合同之情形，***则不予认可。对此，一审法院认为，首先，根据已查明的事实，***确认已经完成江苏省建筑工人管理服务信息平台（无锡）系统的身份信息及人脸影像的信息采集，且***知晓考勤机器的安装位置，结合***在2020年5月期间有进行过刷脸的事实及相关证人证言，对第三市政公司辩称其对华谊路工地员工施行江苏省建筑工人管理服务信息平台（无锡）系统进行刷脸考勤且***知悉该考勤方式的意见，予以采信。其次，虽然***在诉讼中有提供第三市政公司主张其存在旷工期间的部分照片，但相应照片不足以推翻***未按照第三市政公司要求刷脸考勤的事实，亦不足以反映其实际存在工作的情况。在此，就*****其上述期间仍兼任桐桥港路工程技术负责人，第三市政公司正常发放其2020年5月份工资亦可印证其并不存在旷工行为，但第三市政公司不予认可。对此，一审法院认为，***提供的相应证据不足以证明其在第三市政公司主张的旷工期间系在桐桥港路工程工作，而第三市政公司是否正常发放工资与是否存在旷工并不具有必然联系，根据现有证据及本案实际情况，对第三市政公司主张******超过3天的意见，予以采信。综上，***无故旷工的行为不仅严重违反了公司规章制度，也有违基本劳动纪律，且第三市政公司已按照法律规定履行了通知工会的相关程序，故第三市政公司解除与***的劳动合同具有事实和法律依据，对***要求第三市政公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。 二审审理情况 一、***针对一审中第三市政公司提供的信息平台考勤记录，其中有六名员工的考勤数据有大量缺勤情况，与第三市政公司所称的员工上班天数明显不符，据此认为信息平台考勤记录不符合客观情况。 第三市政公司的意见是：公司是施工企业，会同时开展多个项目，要根据各个项目的进度情况，安排相关的工作人员到相应的工地工作。***列举的六名员工工作均不是长期固定在华谊路工地，如**在该期间还负责其他工地，并提供了竣工验收通知书和中标通知书以证明**同时负责其他工地的情况，而***该期间工作就在华谊路工地。 二、***确认2020年4月第三市政公司将其信息录入系统，系统中已存有***考勤数据。 三、双方对一审法院认定的其他事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，用人单位有权依据企业经营特点及经营需要决定考勤的方式，劳动者为用人单位提供劳动应接受用人单位合理合法的管理。第三市政公司依据人脸识别平台数据作为考勤依据符合法律规定并与管理部门要求相符。2020年3月23日第三市政公司决定调动***至华谊路工地项目部工作，并要求于次日报到上班，2020年4月，第三市政公司将***信息录入平台考勤系统，当月该考勤系统录有***考勤数据，据此可以认定***对于信息平台系统考勤情况是清楚的，平台系统考勤的制度适用于***。根据平台系统考勤情况，***长达10多天无考勤记录，亦未向第三市政公司说明情况，已严重违反规章制度，第三市政公司据此解除劳动关系并不违法。对于***上诉理由，1.用人单位可自主决定考勤方式，***知道第三市政公司华谊路工地以信息平台数据作为考勤依据的规定，第三市政公司对于***的处理并不存在溯及既往的情况。***称存在考勤不便及无法考勤的情况，即使该情况存在，也应及时向公司反映，但其未提供其向第三市政公司反映的依据，且***未考勤的天数中有其他员工考勤记录。2.关于第三市政公司提供的信息平台数据中六位员工数据异常问题，第三市政公司所作解释合理，符合其行业工作特点，且有相关证据印证。3.***以自行拍照的方式证明其出勤不符合第三市政公司规章制度，且其自行拍照的日期与信息平台数据缺勤情况并非全部对应。4.第三市政公司未扣减***2020年5月工资，并不能据此否定旷工事实。5.关于第三市政公司规章制度合法性，第三市政公司提供了职工代表选票、职工代表大会会议讨论记录等，其规章制度制定程序符合法律规定，且***已签收，***认为履行相关程序的手续为后补，未提供依据。据此，***的上诉理由不予支持。 综上，***的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年八月三十日 书记员　　***