长江精工钢结构（集团）股份有限公司与陕西西部重工有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）陕05民终1352号 上诉人（一审原告、反诉被告)：长江精工钢结构（集团）股份有限公司。住所地：安徽省六安市经济技术开发区长江精工工业园。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，安徽皋城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西丰瑞律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：陕西西部重工有限公司。住所地：陕西省渭南市高新技术产业开发区西环路1号。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南金州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西恪守律师事务所律师。 上诉人长江精工钢结构（集团）股份有限公司（反诉被告）（以下简称长江精工）与被上诉人陕西西部重工有限公司(反诉原告)（以下简称西部重工）建设工程施工合同纠纷一案，陕西省渭南市临渭区人民法院于2018年11月7日作出（2016）陕0502民初1621号民事判决，长江精工与西部重工均不服该判决，上诉至本院。本院于2019年12月23日作出（2019）陕05民终908号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。长江精工不服该判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2020年9月25日作出（2020）陕民申2378号民事裁定，裁定指令本院再审本案。本院于2021年9月9日作出（2020）陕05民再32号民事裁定书，裁定撤销本院（2019）陕05民终908号民事判决及渭南市临渭区人民法院（2016）陕0502民初1621号民事判决；本案发回渭南市临渭区人民法院重审。渭南市临渭区人民法院于2023年1月9日作出（2021）陕0502民初7080号民事判决，长江精工不服，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人长江精工法定代表人***未到庭，指派其委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼；被上诉人西部重工法定代表人***未到庭，指派其委托诉讼代理人***、**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 长江精工提出诉讼请求：1、依法判令被告给付工程款4380915元及违约金即利息损失（计算方法按日万分之五利率计算，以5294971元为基数，自2013年7月16日起计算至2022年2月25日；以4380915元为基数，自2022年2月26日起计算至清结之日止）；2、依法确认原告上述债权就案涉工程享有建设工程价款优先受偿权；3、依法判令被告承担本案诉讼费70212元。事实与理由：2012年6月11日，原、被告签订《建筑钢结构制作安装合同》一份，约定原告承建被告的“陕西西部重工有限公司渭南工业园一号联合厂房钢结构工程”，被告为发包人，原告为承包人。约定合同暂定总价为2910万元，“最终结算价款为固定总价±变更的合同价款”，并约定“发包方自收到承包方的结算报告及结算资料后14天内给予确认或提出修改意见，期限内不作确认或不提修改意见的，则视为确认该结算报告”，逾期付款的违约金为应付款额的日万分之五。长江精工依约完全适当履行合同，该工程于2013年7月16日验收合格。后长江精工于2013年10月26日完成《工程决算书》，确定合同最终价款为29219971元，并于2016年2月4日再次公证送达并妥投该《工程决算书》，直至起诉之日起，西部重工仅支付2483.9056万元，尚欠4380915元，故长江精工诉至法院。 西部重工辩称，1、西部重工已按双方合同约定支付至工程款的85%，现继续付款条件不成立，西部重工不存在违约行为，西部重工已向长江精工支付了2392.5万元工程款，以及1033050元劳保费及西部重工代长江精工缴纳的12972元电费、总包服务费35万元；2、长江精工用于西部重工厂房的材料不符合双方约定，构成违约；3、长江精工的决算系其单方所为，且长江精工未认可总价款中包含劳保费，该决算书不具备法律效力；4、对于原告诉称的决算金额变更部分被告认为是10万元，即决算工程款应为2920万元，下欠工程款为3878978元；5、合同对于质保金的金额进行了明确的约定，而本案项目存在严重的质量不符，被告不应当支付质保金；原一审判决生效后，被告向原告支付了款项914056元，另外被告还根据临渭区人民法院执行局要求支付执行款项1118247.66元，支付日期为2020年9月10日。对于被告代为交纳的劳保费1033050元，渭南市高新区劳保基金统筹管理办已经于2020年4月7日向原告发送办理劳保费返还的相应通知，原告根据该通知可以向上述部门领取劳保费。 西部重工提出反诉诉讼请求：1、请求判令长江精工向西部重工支付赔偿金8319734.8元;2、请求判令长江精工将不符合双方约定的材料进行更换及重做；3、请求判令长江精工赔偿西部重工因材料更换重做期间的误工费用（按届时发生的实际损失计算）；4、请求判令长江精工向重工公司支付合同总价的2‰的违约金计58200元；5、请求判令长江精工支付本反诉全部诉讼费用。事实与理由：2012年6月11日，西部重工与长江精工通过招投标签订《建筑钢结构制作安装合同》，合同第十条工程质量第7.1约定“承包方所提供的原材料、标准件，必须符合发包方的要求”，第十三条奖励和违约责任约定：承包方使用了不合格材料或工程设备的，视为承包方违约，应承担合同额2‰的违约金。长江精工的投标文件中亦明确屋面外板、墙面内板、墙面外板等材料均采用上海宝钢生产的。2015年8月13日，长江精工向西部重工出具承诺函，其承诺“若该批材料不是上海宝钢生产或合同、招投标文件及设计（含变更）要求参数指标不符合，我公司承诺按原投标书中屋面外板报价的3倍进行赔偿（即51365.9×53.99×3=8319734.8元）”。后经西部重工审计发现,长江精工提供的材料不是上海宝钢生产,且参数指标明显不符合双方约定的标准。长江精工的行为已经违反双方合同及承诺函的约定，现提出反诉，请求法院依法支出西部重工的全部反诉请求。 长江精工辩称，西部重工前四个诉讼请求有重叠，长江精工承认全部墙面内外板不符合合同约定，但规格符合要求，只是产地不同，屋面板符合合同约定，墙面板用的是***钢，因此，长江精工愿意承担2‰的违约金即58200元。 一审经审理查明，2012年6月11日，发包方（甲方）西部重工与承包方（乙方）长江精工签订《建筑钢结构制作安装合同》一份，约定：工程名称陕西西部重工有限公司渭南工业园一号联合厂房钢结构工程，合同第三条第一款载明本工程合同价款计2910万元，采用包工、包料、包安全的总价包干方式固定总价；第四款载明本工程最终结算价款为：固定合同价±变更的合同价款。第十二条“工程价款的支付和结算”，第一款工程款支付对阶段性付款、发票的开具及工程质保金等进行了约定；第二款结算：3、发包方自收到承包方的结算报告及结算资料后14日内给予确认或提出修改意见。期限内不作确认或不提修改意见的，则视为确认该结算报告。第十三条“奖励和违约责任”：第二款载明承包方的违约责任：1、因承包方的原因不能在合同约定的期限或合同允***的期限内开工或竣工的，其工期逾期的违约责任按3000元／天计算赔偿发包方的损失，质量及工期违约**和最高不超过合同的2‰。2、当出现如下情形之一的，视为承包方违约：……（2）承包方使用了不合格材料或工程设备，工程质量达不到标准要求，又拒绝清除不合格工程……（5）承包方不按合同约定履行义务的其他情况。2013年7月16日涉案工程经施工单位、分包单位、勘察单位、设计单位、总监理工程师验收合格。长江精工将涉案工程交付西部重工使用，后西部重工发现涉案工程内外墙面板与合同约定的生产厂家不符，长江精工对该部分不符合合同约定表示认可，并愿意依据合同约定承担58200元违约金。2015年8月13日，长江精工向西部重工出具承诺函一份，该承诺函载明“……屋面彩板材料使用的是上海宝钢生产的（而不是***钢或其他厂家生产），该批材料符合合同及设计要求。若该批材料不是上海宝钢生产或与合同、招投标文件及设计（含变更）要求参数指标不符合，我公司承诺按原投标书中屋面外板报价的3倍进行赔偿（即51365.9×53.99×3＝8319734.8元）”。2016年2月4日西部重工收到长江精工送达的决算书，该决算书决算价款为29219971元，审理中双方均认可涉案工程决算价款为2920万元，西部重工已付工程款为2392.5万元。西部重工提交的陕西省建筑行业劳保费用统一收款票据，载明缴费单位名称为陕西西部重工有限公司，施工企业为湖南湘源建设工程公司，劳保费金额1033050元。原审审理中，西部重工申请对涉案工程屋面彩板是否为合同约定的由宝山钢铁股份有限公司生产进行了鉴定，宝山钢铁股份有限公司作出回复载明：屋面样板的成分、镀层量和涂层膜厚均与宝钢产品质量证明书02Ｌ0001312和02Ｌ0001290的内容相符，可判断为宝钢股份上述两份合同中的产品；气楼样板的外观、成分、镀层量和涂层膜厚等指标均与宝钢产品质量证明书02Ｌ0001312和02Ｌ0001290的内容不符，可判断不是宝钢股份上述两份合同中的产品。另查，西部重工在渭南高新区××＃联合厂房劳保基金的中标单位为湖南湘源建设工程公司。审理中，西部重工补充提供了渭南高新区建筑业劳保基金统筹管理站出具的情况说明，证明：“涉案1＃联合厂房工程钢结构不符的实际中标单位系长江精工钢结构（集团）有限公司，票据中施工企业填写实际应为该公司，该项目的劳保费收缴标准按合同中标价2910万元进行计费，实收劳保费1033050元，由陕西西部重工有限公司交纳”。本案在审理过程中，长江精工向本院提交诉讼保全申请，要求冻结西部重工名下存款8500000元并提供了相应的担保，本院作出（2021）陕0502民初7080号民事裁定书进行了诉讼保全，长江精工缴纳了保全费。西部重工向本院提交反诉诉讼保全申请，要求对长江精工银卡存款8310000元采取冻结措施并提供了相应的担保，本院作出（2021）陕0502民初7080-3号民事裁定书进行了诉讼保全，西部重工缴纳了保全费。再查，长江精工向西部重工出具了2592.5万元发票。本案在二审期间，西部重工向长江精工支付工程款项914056元，另外西部重工还根据本院执行局要求支付执行款项1118247.66元，支付日期为2020年9月10日，该笔款项长江精工未领取。 一审认为，长江精工与西部重工经招投标程序，长江精工公司中标本案工程，双方签订的《建筑钢结构制作安装合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。 关于西部重工缴纳的劳保费1033050元是否应计算在工程款内及是否应在支付的工程尾款予以扣除的问题。根据涉案合同第二条二项约定：本工程合同价款内容包括：承包范围内工程的原材料、构件制作、运输、工程安装费、文明施工费、劳保费、安全措施费以及税金利润等综合包干价格。加之西部重工提供的其缴纳的劳保费收据来看及渭南高新区建筑业劳保基金统筹管理站出具的情况说明来看，劳保费应包含在工程价款中，劳保费应在下欠的劳保费中予以扣除；长江精工可作案件执行过程中就该笔劳保费用在相关部门予以申领。 关于西部重工是否应向长江精工支付欠付工程款的数额问题。审理中双方确认涉案工程价款为29200000元，且双方均认可西部重工已支付的工程款24839056元，加之西部重工已经支付的劳保费1033050元包含在工程款中，故，西部重工仍下欠长江精工工程款3327894元，西部重工以工程质量维修拒绝支付工程尾款的理由不予采信。对于西部重工主张总包服务费及电费在下欠工程款中扣除，但西部重工关于总包服务费未提供证据予以证明，且水电费西部重工提供的证据系单方制作未有长江精工签字，故西部重工前述主张不能支持。 关于关于西部重工是否应向长江精工承担违约金问题。根据长江精工出具的发票，西部重工在进度款支付过程中不存在超期支付和支付比例不到位的问题，其拒绝支付工程尾款是因工程存在质量瑕疵，双方就维修及赔偿问题不能达成一致所造成的，故西部重工在履行合同中并无违约之处，长江精工所主张的违约赔偿没有依据，故对长江精工要求西部重工承担违约**诉请不予支持。 关于长江精工赔偿西部重工违约金的数额问题。长江精工投标文件中投标报价表和主要材料价格表中只有屋面外板、墙面外板、墙面外板且均约定为上海宝钢，并未有气楼外板；投标报价表中屋脊通风器报价为540米×单价4481.37元=2258607.96元，屋面顺坡通风器报价为180米×单价1100.49元=198087.68元，由此可见气楼报价并不包含气楼外板的报价，而投标报价表中并无气楼外板的报价，只有屋面外板报价为51365.9平方米×单价53.99元=2773382.75元；另外长江精工向西部重工提供的镀铝锌彩板《产品质量证明书》均为上海宝钢的《产品质量证明书》，由此可见长江精工的投标报价表中屋面外板报价包含了气楼外板。长江精工辩称气楼外板不属于屋面外板的理由不能成立。现气楼镀铝锌彩板不是上海宝钢的产品，不符合合同约定，长江精工已构成违约，长江精工虽承诺予以三倍赔偿，因涉案工程已经验收合格交付使用，长江精工主张仅承担58200元的理由不能成立，本案酌定由长江精工向西部重工支付违约金3327894元为宜。西部重工主张将与合同约定不符的材料拆除重做，无疑扩大了双方的损失，故对于西部重工主张的更换重做的诉讼请求不应支持。西部重工主张的判令长江精工赔偿因材料更换重做期间的误工损失，因并未实际发生，西部重工无明确诉请，亦不应支持。 综上，西部重工应向长江精工支付工程款3327894元，长江精工向西部重工支付违约金3327894元。长江精工其余诉讼请求不予支持，西部重工的其余反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）陕西西部重工有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告（反诉被告）长江精工钢结构（集团）股份有限公司支付工程款3327894元；二、原告（反诉被告）长江精工钢结构（集团）股份有限公司于本判决生效之日起三十日内向被告（反诉原告）陕西西部重工有限公司支付违约金3327894元；三、驳回原告（反诉被告）长江精工钢结构（集团）股份有限公司其余诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）陕西西部重工有限公司其余反诉请求。案件受理费70212元、保全费5000元、由被告（反诉原告）陕西西部重工有限公司负担57161元，由原告（反诉被告）长江精工钢结构（集团）股份有限公司负担18051元；反诉案件受理费35223元、保全费5000元，由原告（反诉被告）长江精工钢结构（集团）股份有限公司负担16089.2元，由被告（反诉原告）陕西西部重工有限公司负担24133.8元。如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 宣判后，长江精工不服，提出上诉。请求：1、依法判令被上诉人给付工程款4380915元及违约金（利息）[截止2022年2月25日的逾期付款利息为7765498.49元，后期利息自2022年2月26日起以应付款的日万分之五计算至付清之日止]；2、依法确认上述债权就案涉工程款享有建设工程价款优先受偿权。3、依法判令按比例承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审判决未做证据认证，其认定事实随意，判决结果必然错误，且漏判上诉人关于工程价款优先受偿权的诉请；二、一审判决关于被上诉人不构成支付工程款违约的认定错误，西部重工应承担迟延支付工程款的违约金（利息损失）。1、陕西省高级人民法院（2020）陕民申2378号民事裁定认定“原审诉讼中，双方确认涉案工程价款为2920万元，减去已付工程款，西部重工仍欠付工程款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百二十条的规定，西部重工应承担欠付工程款的违约责任”“原判以本案工程存在质量问题瑕疵，双方就维修及赔偿问题不能达成一致所造成，西部重工在履行合同中无违约之处，判决驳回长江精工要求西部重工承担欠付工程款的利息损失并无充分事实和法律依据”。2、西部重工迟延支付工程款的违约事实清楚明确。合同约定工程进度款累计付款达到合同总价85%停止支付，完成工程决算审核后付至合同结算价的97%。案涉工程进度款为2910万元，西部重工实际支付2392.5元，不足85%，西部重工违约事实清楚明确。3、西部重工后期支付的被执行款项914056元不应作为判断其进度款或结算款支付违约的参考因素。4、本案的发票不能成为付款的抗辩理由。5、本案违约金（利息损失）的依据及计算方式有明确约定及法律依据。三、一审判决关于西部重工欠付工程款的数额认定错误，剩余工程款数额为4380915元。1033050元的劳保统筹费不应计入已付工程款。四、一审判决认定长江精工就屋面板存在违约行为错误。长江精工不存在违约行为，不应承担违约责任。1、陕西省高级人民法院（2020）陕民申2378号民事裁定认定“原审认定气楼面板应视为与屋面外板为同一整体，对屋面外板与气楼外板未加区分，属于认定本案基本事实不清。”2、长江精工就屋面板不存在违约行为，西部重工从未就屋面板属上海宝钢提出异议，其主张气楼外板属于屋面外板，并认为该气楼外板不是上海宝钢产品构成违约是错误的。五、一审判决关于长江精工的违约责任的酌定完全无依据。1、该酌定数额3327894元既无依据，又与渭南中院（2020）陕05民再32号，认定“原判判处违约金3327894元，缺乏依据。”相互矛盾；2、原判突破了合同约定的长江精工违约金上线千分之二，也至结果严重失衡；3、该酌定数额3327894元显失公平。 西部重工辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。陕西省高级人民法院的民事裁定是对原审判决是否应当再审的评价，而不是对本案事实的认定。根据一审判决西部重工应付工程款与长江精工违约金相当，且西部重工还向执行局支付执行款1118247.66元，原判驳回了长江精工的其他诉请，不存在漏判的问题。二、西部重工不存在逾期付款问题，无需向长江精工支付违约金。合同第12条第一款第2项约定“工程进度款累计付款达到合同总价的85％时停止支付。工程竣工验收合格后，发包方在收到承包方递交的结算书后，在45个工作日内完成结算审核，发包方根据审核后的结算书和全额发票入账后付至合同结算价的97％。”按照合同约定，西部重工实际支付了2497.1022万元工程款（含劳保费1033050元），已经超过合同总价款的85%。三、双方有关付款条件的约定未违反法律、行政法规的强制性效力性规定应当有效。长江精工未按照约定向西部重工足额开具增值税专用发票，必然给西部重工带来损失。四、即使法院认定在未开具发票的情况下，也应向长江精工支付工程款，但西部重工也无需支付违约金。1、双方对付款时间及条件进行了明确约定；2、长江精工已明确承认部分材料不符合合同约定，在损失未得到赔偿的情况下西部重工当然有权拒绝支付剩余工程款；3、长江精工未通过结算或开具全额发票，西部重工不支付剩余工程款，不构成违约。五、一审将劳保费认定在已付工程款中事实清楚适用法律正确。合同明确约定的总价款2910万元工程款包含劳保费。《陕西省建筑业劳保费统筹管理实施细则》第三条规定“建筑业劳保费用全省实行行业统筹管理，统一定额计取标准，统一向建设单位收取，统一向施工企业返还拨付。”长江精工作为施工方应向统筹办申请返还。六、长江精工存在严重违约，依法应当更换重做等违约责任，一审在未判令长江精工进行更换重做的情况下酌定认定相应违约金不属于违约金过高情形，且符合《民法典》的诚实信用原则。1、长江精工提供的墙面内外板均与合同要求不符。长江精工一方面主张气楼不属于屋面外板因此并非上海宝钢产品，但在其提供的竣工验收材料中有关气楼部分却提供了上海宝钢的产品质量证明书，这明显与其主张相矛盾。2、一审综合考虑合同约定的违约金、更换成本、西部重工的损失情况、屋面及墙面分项工程的预算、长江精工的过错程度，酌定长江精工的违约金不属于适用法律错误。3、长江精工自愿作出赔偿承诺后，又主张违约金过高，不符合诚实原则。长江精工出具的《承诺函》如其提供的屋面板非上海宝钢，则应按照屋面报价的3倍赔偿西部重工8319734元。请求驳回长江精工的上诉请求。 经审理查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案双方对于工程总价款29200000元，西部重工已支付工程款24839056元（含原二审期间支付的914056元）均无异议，双方争议的焦点是：1、长江精工要求工程价款优先受偿是否应予支持；2、西部重工缴纳的1033050元劳保费是否应认定在已付工程款中；西部重工是否应承担违约金（利息损失），违约金如何计算；3、长江精工有无违约行为，如有违约行为。违约责任如何承担。 关于长江精工要求工程价款优先受偿权的问题。该项请求是在本院以（2020）陕05民再32号民事裁定，撤销了本院（2019）陕05民终908号民事判决及渭南市临渭区人民法院（2016）陕0502民初1621号民事判决；将本案发回渭南市临渭区人民法院重审后，长江精工于2022年3月2日，变更诉讼请求后增加的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四十一条“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不超过十八个月，自发包人应当给付工程价款之日起算”的规定,长江精工提出工程价款优先受偿权已超过18个月，不予支持。 关于西部重工缴纳的劳保费1033050元是否应计算在工程款内的问题。1、合同第二条二项约定：本工程合同价款内容包括：承包范围内工程的原材料，构件制作、运输、工程安装费、文明施工费、劳保费、安全措施费以及税金利润等综合包干价格。2、《陕西省建筑业劳保费统筹管理实施细则》第三条规定“建筑业劳保费用全省实行行业统筹管理，统一定额计取标准，统一向建设单位收取，统一向施工企业返还拨付。”据此，西部重工缴纳了案涉工程1033050元的劳保费，渭南高新区建筑业劳保基金统筹管理站向西部重工出具了劳保费收据，并于2022年4月7日向长江精工发出了《关于返还陕西西部重工有限公司渭南工业园1#联合厂房劳保费的通知》，通知长江精工在接到该通知后5日内前来该站办理劳保费返还相关手续。故一审认定西部重工欠长江精工工程款为工程总价29200000元-已付款24839056元-劳保费1033050元=3327894元是正确的。 关于西部重工是否违约的问题。合同第十二条一项2、约定“……工程进度款累计付款达到合同总价的85%时停止支付。工程竣工验收合格后，发包方在收到承包方递交的结算书后，在45个工作日内完成结算审核，发包方根据审核后的结算书和全额发票入账后付至合同结算价的97%。……”西部重工已支付的工程款应为：起诉前西部重工支付工程款2392500元+劳保费1033050元=24958050元，已超过合同总价款的85%，西部重工停止支付剩余工程款符合合同约定。长江精工于2016年2月4日公证送达了《工程决算书》，根据合同约定45个工作日应到2016年4月18日，而长江精工在2016年3月11日起诉至原审，故长江精工要求西部重工支付剩余工程款起诉前的利息损失的请求不予支持。因2013年7月16日涉案工程经验收合格，并交付西部重工使用，西部重工提出的工程质量问题属于工程质量的保修范围，其以工程质量为由拒绝支付工程尾款的理由，不能成立。合同明确约定西部重工支付剩余工程款前长江精工应提供全额发票，提供发票是合同的附随义务，西部重工不能以长江精工未提供全额发票拒付剩余工程款，但长江精工作为先履行义务的一方未提供剩余工程款的发票，西部重工有权行使先履行抗辩权，西部重工并未违约，故长江精工要求西部重工承担起诉后的利息损失的请求亦不予支持。 关于长江精工赔偿西部重工违约金的数额问题。长江精工在合同履行中，提供的墙内外板及气楼外板均不符合合同约定，存在违约行为。双方对气楼指的是屋脊通风器和屋面顺坡通风器无异议，双方现争议的是屋面外板是否包含了气楼外板。长江精工投标文件中投标报价表和主要材料价格表中只有屋面外板、墙面内板、墙面外板且均约定为上海宝钢，并未有气楼外板；投标报价表中屋脊通风器报价为540米*单价4481.37元=2258607.96元，屋面顺坡通风器报价为180米*单价1100.49元=198087.68元，并无气楼外板的报价，只有屋面外板报价为51365.9平方米*单价53.99元=2773382.75元,由此可见气楼报价并不包含气楼外板的报价；另长江精工向西部重工提供的镀铝锌彩板《产品质量证明书》均为上海宝钢的《产品质量证明书》，由此可见长江精工的投标报价表中屋面外板报价包含了气楼外板。长江精工辩称气楼外板不属于屋面外板的理由不能成立。现气楼外板不是上海宝钢的产品，不符合合同约定，长江精工已构成违约。原审依据长江精工的承诺函，酌情判处长江精工向西部重工支付违约金3327894元，远超出了气楼的综合报价，显失公平。应结合气楼综合报价，由长江精工酌情支付西部重工违约金1965356元。长江精工主张仅承担58200元的上诉理由不能成立。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，唯对长江精工应承担违约金判处不当，依法应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条一款（二）**规定，判决如下： 一、维持渭南市临渭区人民法院（2021）陕0502民初7080号民事判决主文第一、四项，即“一、被告（反诉原告）陕西西部重工有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告（反诉被告）长江精工钢结构（集团）股份有限公司支付工程款3327894元；四、驳回被告（反诉原告）陕西西部重工有限公司其余反诉请求。”； 二、撤销渭南市临渭区人民法院（2021）陕0502民初7080号民事判决主文第二、三项，即“二、原告（反诉被告）长江精工钢结构（集团）股份有限公司于本判决生效之日起三十日内向被告（反诉原告）陕西西部重工有限公司支付违约金3327894元；三、驳回原告（反诉被告）长江精工钢结构（集团）股份有限公司其余诉讼请求”； 三、上诉人长江精工钢结构（集团）股份有限公司于本判决生效之日起三十日内向被上诉人陕西西部重工有限公司支付违约金1965356元； 四、驳回上诉人长江精工钢结构（集团）股份有限公司其余诉讼请求。 一审案件受理费70212元，保全费5000元，共计75212元，由上诉人长江精工钢结构（集团）股份有限公司负担18051元，由被上诉人陕西西部重工有限公司负担57161元；反诉案件受理费35223元，保全费5000元，共计40223元，由上诉人长江精工钢结构（集团）股份有限公司负担12067元，由被上诉人陕西西部重工有限公司负担28156元。长江精工钢结构（集团）股份有限公司原交纳的二审案件受理费56035元，由长江精工钢结构（集团）股份有限公司负担39225元，由陕西西部重工有限公司负担16810元，陕西西部重工有限公司原交纳的二审案件受理费86401元，予以退还。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　郭　丽 二〇二三年十月二十四日 书记员　　杨　静