江苏创代建工集团有限公司、某某合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省如东县人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏0623民初141号

原告:江苏创代建工集团有限公司（原南通天诚装饰工程有限公司），住所地南通市工农路。

法定代表人：刘荣兵，总经理。

委托诉讼代理人：李萍萍，系公司职员。

委托诉讼代理人：宋振，上海上正恒泰律师事务所律师。

被告：***，男，1977年6月28日生，汉族，住南通市如东县。

委托诉讼代理人：臧晓勇，北京汉卓（上海）律师事务所律师。

原告江苏创代建工集团有限公司（以下简称创代集团）与被告***合同纠纷一案，本院于2022年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人宋振、被告委托诉讼代理人臧晓勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告返还2238119元；2.受理费、保全费由被告承担。事实和理由：被告原为原告公司员工，从2016年开始，被告在内部承包通州区第六人民医院项目室内装饰工程期间，先后以支付材料费、工人工资等名义从原告处融借2238119元。根据被告自认及崇川区人民法院（2020)苏0602民初3363号民事判决书和南通市中级人民法院(2021)苏06民终4211号民事判决书认定之事实，该款项为原告投入该工程的垫资款。据此，被告领取该款项后理应用于案涉工程的成本支出，否则应返还给原告。但是经过原告多次催讨，被告既未提供已领取款项的对外支付凭证，也未将该款项返还给原告。被告的行为已经构成职务侵占，应立即返还该财产。故提起本案诉讼。庭审中原告变更诉讼请求，要求被告返还223万元。

被告辩称:1.原告主张返还2238119元，缺乏事实和法律依据。2.南通中院（2021）苏06民终4211号民事判决已经明确认定原告主张的垫资款与案涉工程项目的利润计算直接相关，应当由双方根据承诺书中关于项目成本利润分配等结算事宜的约定进行整体结算，表明被告没有直接向原告返还垫资款的义务3.原告陈述的起诉理由完全是子虚乌有。根据被告向原告出具的承诺书第四条约定，原告是全程参与案涉工程项目的材料采购等，因此不存在原告陈述的职务侵占的问题。按照民事诉讼谁主张谁举证的原则，原告如若认为被告未将垫资款用于案涉工程构成职务侵占的，也应当由原告承担举证责任。4.案涉工程目前早已竣工交付。按照双方承诺约定的垫资款280万元的数额，原告仅仅垫付了2238119元。不仅数额打折扣且时间上也未按承诺的时间履行，导致工程工期延误，在此情形下，被告个人为了工程的竣工交付，还垫付了一部分资金。为此被告也将待原告按照南通中院生效民事判决书认定的，首先进行外部结算之后，再向原告主张内部结算。因此我们认为原告的本案诉讼之请求，与之前已经审结的返还借款的诉求，仅仅是文字表述的差异，其本质是一致的。故应驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：

一、关联诉讼的情况

原告创代集团系南通天诚装饰工程有限公司（以下简称天诚公司）于2021年7月14日变更登记而来。南通市崇川区人民法院曾受理天诚公司诉***、第三人张国松合同纠纷一案[（2020）苏0602民初3363号]，该案中天诚公司要求1.***履行承诺书中的还款义务，偿还工程借款本金2238119元，并按承诺书约定支付以月息2%计算至实际支付之日止的利息；2.***偿还承诺书中约定的公司为其垫付的工人工资及保险费用共计187922.46元……。该案诉讼中，天诚公司明确系基于借贷关系向***主张权利，并撤回第二项诉讼请求。崇川法院认为双方间系内部承包合同关系，关于天诚公司提供的工程垫资款，应由双方根据承诺书中关于项目成本、利润分配等结算事宜的约定进行整体结算，以确定***是否应当向天诚公司支付款项及支付的具体金额，故判决驳回天诚公司的诉讼请求。创代集团（天诚公司）不服崇川法院一审判决，上诉于南通市中级人民法院。南通市中级法院于2021年11月29日作出二审判决[（2021）苏06民终4211号]，对崇川法院一审采信的证据及据此认定的案件事实予以确认，判决驳回上诉，维持原判。

二、庭审查明的事实

1.被告***与天诚公司间存在劳动关系，2012年至2017年期间天诚公司为***缴纳社保。天诚公司自认***系天诚公司工程项目部负责人，天诚公司承接的工程80%以上的比例由***进行消化。

2.2016年3月7日，通州六院项目室内装饰工程对外发布招标公告。2016年4月12日，景创公司被确定为中标人，中标价为13807160.72元。同日，景创公司作为承办人与通州六院作为发包人签订建设工程施工合同，就工程施工事项达成协议，并约定计划开工日期为2016年4月16日，计划竣工日期为2016年10月12日，工期180天，签约合同价为13807160.72元。该工程已竣工验收，南通市通州区审计局于2018年2月8日出具审计报告，载明：该工程承包方式为包工包料，结算方式为固定单价，变更部分按合同规定结算，送审价为14354495.75元，审计调整后结算价为13738333.39元，核减616162.36元，审计意见为结算中存在多计工程量等问题，对工程造价进行审计调整。

3.2016年4月27日，***就通州六院内装饰工程项目向天诚公司出具承诺书，承诺内容具体如下：（1）该项目全权由被告负责消化、上交原告最终审计价净(价)的8%(含张国松及恒顺公司的费用)。支付方式，按大合同的比例支付，最终尾款为大合同约定80%到账(指张国松及恒顺公司的费用)。（2）天诚公司提供280万元流动资金供本项目使用。除前期资金40万元分两次支付外，其他款项均从公司账面支付，资金财务成本按月息2%计算，一并列入该项目成本之内。如需资金，***提前七天通知公司需要安排资金。（3）如资金不到位承诺失效。（4）公司参与本项目的墙、地砖、大理石、木门(含木饰面)的采购工作。（5）本项目保底净利润为6%，如达到本承诺第一条以上的利润归承诺人所有，未达到净利润的6%由承诺人全部承担。如净利润在6%-8%之间由双方共同承担，各50%。（6）售后服务由***全权负责。（7）该项目的质量、工期、安全概由***全权承担。（8）该项目的所有材料采购费、工人工资、业主的配合费、景创公司的管理费、税金、监理相关费用、报验手续费用、签证、决算、审计等费用概由被告全权负责承担，原告概不支付任何费用。注：如发生该项目有人来公司要钱，经核实，按欠款的两倍处理，费用均由被告承担。

4.2016年5月21日，被告向原告出具通州六院装饰工程公司需垫付用款计划承诺，其中列明了用款日期、用款方向、金额、支付形式、付款方向，2016年5月3日至10月10日期间共13笔垫付用款金额总计280万元。该计划承诺中备注：以上用款必需(须)保证，如不能如期保证，造成的误工费、工期延期等一切损失由公司承担，在净利润中扣除(此上没有含预付款)；预付款只能用于瓷砖地砖采购。原告法定代表人刘荣兵代表公司在承诺人处签字确认上述垫付用款计划。

5.2016年11月25日，张国松、刘荣兵、***共同签字确认，通州六院完工前资金排步（布）分工，截至2016年12月5日在通州六院完工前需要160万元，确保工程于2016年12月30日之前完工。前述款项由原告和张国松各承担80万元，如不到位，无法保证完工。钱到位，如不完成，则按合同工程款由张国松、***负责。

6.2016年5月4日至2017年4月24日期间，被告陆续向原告出具借条申请款项，共计19笔，合计2238119元。原告收到借条经其法定代表人审查同意后予以支付。其中2017年4月24日金额为8119元的借条内容为“今借到天诚公司8119元用于通州六院唐家伟车费报销，2017年5.10还清”，该款项8119元系由刘荣兵直接汇款至唐佳伟的账户。庭审中，原告方明确主张返还的款项中扣减该笔8119元，诉讼请求变更为要求返还223万元。

7.2016年5月9日，张乃平、张国松作为未施工方与刘荣兵作为施工方签订合作协议书，因三方合作投标的通州六院新建项目室内装饰工程已由张乃平联系的景创公司中标，三方确定张乃平作为项目的牵头人，并约定：如由其中一方施工，则施工方补偿其余两方各15万元投标配合费，如由其中两方施工，则两个施工方共同补偿未施工方15万元投标配合费，上述费用施工方在第一笔工程款到账时向未施工方各支付5万元，在第二笔工程款到账时付清余款。该协议还就各方其余权利义务进行了约定。在案涉工程施工过程中，张国松与原告经协商共同作为施工方参与工程施工。

8.案涉工程款已支付给景创公司，景创公司扣收相关费用后已支付给张国松。张国松于2018年2月14日向刘荣兵转账40万元；于2019年2月3日向刘荣兵转账100万元。2020年8月3日张国松出具一份情况说明，载明其转给刘荣兵的140万元为通州六院室内装饰工程项目的工程款；2020年7月30日崇川区嘉诚灯饰批发部出具证明一份，载明2016年8月9日刘荣兵曾打电话说有一笔通州六院工程款从该批发部过账，2016年8月11日该批发部收到景创公司转账10万元后，根据刘荣兵要求将该10万元打到刘荣兵之子刘振源银行卡中。原告认可收到140万元，但对于10万元原告认为与案涉项目没有关联。

9.原告表示就通州六院装饰工程从未与被告及张国松进行过结算。至于项目的成本及是否有利润原告表示并不清楚。被告表示案涉工程被告没有分到利润，工程中被告共支出各项费用总计2495538.12元。

10.本案中原告申请诉讼保全，本院依法作出保全裁定，原告预交保全费5000元。

以上事实，有原、被告的当庭陈述、提供的借条、转账凭证、民事判决书、承诺书、合作协议书、情况说明、用款计划承诺、资金排布分工、销售单等证据加以佐证，并经庭审审核，予以确认。

本院认为，原告为建筑施工企业，案涉工程施工期间被告系原告的职工，原、被告之间有合法的劳动关系以及社会保险关系。原、被告双方虽未签订承包合同，但实际通过被告向原告出具承诺书的方式达成内部承包的合意，该承诺书对双方的权利义务以及利润分配等事项进行了约定，原、被告据此形成内部承包合同关系。原告与张国松、张乃平以景创公司名义中标案涉工程后，通过签订合作协议书的方式确定原告为实际施工人。原告再通过内部承包的方式将工程交由被告施工。后经协商，张国松与原告共同进行施工。竣工后，工程款由景创公司扣收相关费用后已汇至张国松处，由张国松与原告进行分配结算。原告系对外结算工程款的民事权利义务主体，可根据合作协议书与张国松等人进行外部结算，并确认被告***在案涉项目中的收支。原告收取相应的工程款后再与被告就垫资款，依据已确认的情况、双方的约定等再进行结算。现原告明确表示就案涉工程从未与张国松及被告进行过结算，对于项目的成本及项目是否有利润原告也表示并不清楚。案涉工程已竣工验收，***作为工程实际施工方必然支付了费用。但对于***主张的其在工程中支出的2495538.12元，***也提供了相关凭证及票据，然而在没有进行统一结算的情况下，对***提供的凭证及票据本院也无法审查其真实性及关联性，对***主张的已支出的费用也无法确认。故本院认为原告以被告存在职务侵占为由，要求返还垫付的223万元条件尚不具备，本院无法支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告江苏创代建工集团有限公司的诉讼请求。

案件受理费24705元，保全费5000元，合计29705元，由原告江苏创代建工集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时应按照本院提供的上诉案件诉讼费用交纳通知书确定的银行账号，向该院预交上诉案件受理费。

审 判 员　　吴　华

二〇二二年七月十四日

法官助理　　罗　媛

书 记 员　　吴玉青