如皋市长青沙自来水厂与某某、南通市正洲建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏06民终3740号

上诉人（原审被告）：**，男，1971年7月31日出生，汉族，住如皋市。

委托诉讼代理人：宗卫兵，江苏奔月律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：如皋市长青沙自来水厂，住所地如皋市。

投资人：蔡德生。

委托诉讼代理人：曹金红，如皋市白蒲法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：南通市正洲建设工程有限公司，住所地如皋市。

法定代表人：朱龙。

委托诉讼代理人：吴辉阳，如皋市吴窑法律服务所法律工作者。

上诉人**因与被上诉人如皋市长青沙自来水厂（以下简称自来水厂）、南通市正洲建设工程有限公司（以下简称正洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2015）皋民初字第0513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回对**的全部诉请；2、诉讼费用由两被上诉人负担。事实和理由：1、2014年5月5日“情况说明”的内容并非**所写，上诉人本人对此一无所知，其仅在空白的纸上签字，上诉人从来没有与两被上诉人发生任何经济往来。2、正洲公司亦否认将工程发包给上诉人；上诉人承包的土建工程审计报告也证明案涉工程不包括在上诉人的土建工程内，一审法院仅以情况说明来认定上诉人为实际施工人显属错误。3、一审法院遗漏当事人朱叶群，在一审中，两被上诉人均提及实际施工人有朱叶群，且自来水厂在一审中向法庭提供的（2013）通中民终字第760号民事判决书中也认定案涉工程的实际施工人有朱叶群。4、自来水厂的主体资格有问题，其提供给一审法院的情况说明中有“更名为如皋市德欣自来水有限公司”的内容，一审法院没有进行审查。

自来水厂答辩称，1、上诉人从事建筑行业多年不可能在不确认内容的情况下就签字。2、被上诉人在一审中已经提供充分证据证明案涉工程系上诉人发包给自来水厂实际施工且已经施工完毕的事实，上诉人已经支付了5万元的工程款。3、追加朱叶群为被告没有法律依据，自来水厂与朱叶群之间没有合同关系。4、本案自来水厂的主体资格没有问题，情况说明中有关更名的内容错误，案涉自来水厂因没有年检被工商吊销执照但未注销工商登记，而如皋市德欣自来水有限公司是新成立的公司，与本案无关。综上，请求二审驳回上诉、维持原判。

正洲公司答辩称，1、一审法院认定自来水厂系案涉工程的实际施工人证据不足，本案当事人互不相识，没有任何合同关系。2、本案上诉人提供的“情况说明”是无效的。3、对案涉标的额有异议，正洲公司与发包方审计报告的数字不能作为**请求工程款的依据。

自来水厂向一审法院起诉请求：1、**立即给付工程款79571.51元并支付自2014年5月5日起至给付之日止的逾期利息（按照中国人民银行同期同种贷款利率计算），正洲公司承担连带责任。2、本案诉讼费用由**、正洲公司承担。

一审法院认定事实：2010年11月12日，南通其昌镍矿精选有限公司（后更名为南通长江镍矿精选有限公司）作为发包人与南通市广源市政工程有限公司（后更名为南通市正洲建设工程有限公司）作为承包人签订协议一份，约定：工程名称为其昌公司新建厂区道路工程；工程内容为发包方指定的厂区支路路面、路基及其给排水等管道预埋；开工日期为2010年11月26日，竣工日期为2010年12月30日前结束；合同金额暂估为400万元等。2012年4月28日，上海建惠建设咨询有限公司对长江公司市政工程作出的审定价为17753918.43元，其中自来水工程审定价为129571.51元。

2014年5月5日，**签字确认一份情况说明，该情况说明载明：“二〇一〇年十二月份本人**将南通其昌镍矿精选有限公司厂内所有室外给水管网发包给如皋市长青沙自来水厂承建，总工程审定价为129571.51元，后我给付了5万元，尚欠79571.51元，现本人认为该款应由南通市广源市政工程有限公司给付如皋市长青沙自来水厂，现长青沙自来水厂更名为如皋市德欣自来水有限公司。”

自来水厂陈述就涉案工程因当时与**关系较好，就没有签订合同，直接施工，口头约定工程量以图纸，工程价格以审计报告为准；自来水厂施工的内容包含在2010年11月12日其昌公司与广源公司签订的协议内，自来水厂自2010年12月份进场，2011年5月份完工交付使用，施工结束后**给付了蔡德生5万元现金；情况说明是**要求自来水厂方写完后签字的。

**第一次庭审中陈述对情况说明书写的内容不清楚，对自来水厂非法取得其签名的所谓证据，依法追究法律责任；第二次庭审中其陈述情况说明的“**”系其所签，但是因为**在工地上承包的土建工程，签字量比较大，对于什么地点、什么时间、什么情况下让自来水厂获取**的签名不清楚，签名并不表明对情况说明内容的认可，而且签名前的“说明人”和日期均不是**所写；其不认识自来水厂，也不认识正洲公司，与正洲公司也没有任何关系；没有承接过涉案工程，也没有将涉案工程转包给自来水厂，就涉案工程其并未支付过5万元给蔡德生。**提供的2016年1月22日其署名的情况说明载明：“自来水厂诉**等建设工程合同纠纷一案，现本人**对自来水厂在庭审出具的2014年5月5日所谓‘情况说明’一份，作如下说明：1、庭审后，本人通过仔细思量，加之另一被告提供的案涉工程的分包协议，本人想起该工程系自来水厂投资人蔡德生的舅子邹某通过我（邹某系本人好兄弟），认识了朱叶群，朱叶群通过邹某的介绍将案涉工程转包给蔡德生即自来水厂。2、庭审后，本人找到邹某，与邹某一起回忆情况说明怎么可能形成的。后经我们回忆，原来情况是这样的：自来水厂工程完成后，有部分尾款因无法找到朱叶群，向广源又要不到，蔡德生就请邹某来找我，让我证明蔡德生承包涉案工程的事实，出于与邹某兄弟的情分，本人就出具了一张签有本人名字的空白纸给邹某，后由蔡德生具体书写了其他所有的内容。3、因该情况说明中除‘**’二个字以外，所有的内容均为自来水厂方人员所写，而且**本人在签名时，并没有具体的情况说明的内容。所以在庭审中，本人根本无法确认该说明内容的真实性。加之本案案涉工程确实与本人无关，而蔡德生却将本人作为被告，要求本人承担给会工程款责任，其行为不仅不符合事实和法律，也是不仁义不道德的。所以庭审中，本人明知自来水厂是案涉工程的实际施工人，但本人因自来水厂把我一个不相关的人作为被告，心里很气愤，所以当时也不愿说明。”

正洲公司在第一次庭审中陈述涉案自来水工程系正洲公司自行组织人员施工，该工程没有转包分包情况，并非自来水厂施工，涉案工程于2012年5月份竣工验收；朱叶群和薛峰不是正洲公司的人，是合作关系；第二次庭审过程中提供了总承包人为广源公司（甲方）与署名为“朱叶群”、“朱小军”为劳务分包人（乙方）签订的市政工程劳务分包协议，载明了工程名称为其昌公司厂区市政工程；分包工程内容为：1、其昌厂区主干道路（约800米）及穿越道路的给排水管道、通信、电缆管道预埋建设。2010年11月15日前完工部分。2、其昌厂区内一、二号原料堆场铺设二灰碎石工程（约5万平方米）；合同工期为根据业主要求：1、厂区道路工程：开工日期2010年10月3日，竣工日期2010年11月12日。遇大暴雨天顺延。2、厂区原料堆场工程：开工日期2010年11月2日，竣工日期2010年11月20日（北边1号堆场完成），2010年12月5日（南边2号堆场完成）。并载明了签订日期为2010年11月15日；该分包协议虽然书写为劳务分包，但实际上是包工包料。该分包协议的工程款已全部结算，从其昌公司和正洲公司共付款560万元。该分包协议所涉工程包含在正洲公司与其昌公司签订的协议书所涉工程范围内，暂时没有朱叶群、朱小军的联系方式；自来水厂应提供相应的工程签证单、工程量和工程造价约定。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案所涉自来水工程的实际施工人是否为自来水厂；2、**、正洲公司应否承担还款责任以及如何承担责任。

关于争议焦点1，本案中，自来水厂陈述涉案工程系其实际施工，有**签字确认的情况说明为证，且**亦陈述涉案工程系自来水厂实际施工，结合证人所作陈述，一审法院认定涉案工程系自来水厂实际施工。对于正洲公司辩称涉案自来水工程并非自来水厂实际施工，一审法院不予采信。因为：1、正洲公司第一次庭审陈述涉案自来水工程系其公司自行组织人员施工，且无转包分包情况，而第二次庭审中又提供了劳务分包协议，前后陈述矛盾。2、正洲公司提供的劳务分包协议的签订日期为2010年11月15日，而劳务分包协议上载明的厂区道路工程的开工、竣工日期却为2010年10月3日、2010年11月12日，厂区原料堆场工程的开工日期却为2010年11月2日，合同签订日期与所涉工程的开工、竣工日期记载存在冲突，缺乏合理解释。3、根据正洲公司陈述的劳务分包协议所涉工程包含在正洲公司与其昌公司签订的协议所涉工程中，而正洲公司与其昌公司签订协议的日期为2010年11月22日，合同约定的开工日期为2010年11月26日，两份协议之间所记载的日期存在冲突，亦缺乏合理解释。结合以上三点，正洲公司又未能提供其他证据证实其提供的劳务分包协议具有真实性，故依照现有证据一审法院无法判断该分包协议的真实性。且即使劳务分包协议是真实的，也不能否认自来水厂系涉案工程的实际施工人。另外，一审法院要求正洲公司提供涉案工程相应财务账册凭证以及施工资料，正洲公司均未能提供。故对正洲公司的抗辩，法院不予采信。

对于争议焦点2，**签字确认的情况说明中明确记载了涉案工程系其发包给自来水厂承建，对涉案工程价款作出了具体说明，且载明支付了5万元，故自来水厂主张**支付工程款79571.51元，法院予以支持。**否认该情况说明记载内容的真实性，并表示情况说明系其先签名、后由自来水厂方书写内容的，而**作为具有完全民事行为能力的人，其也从事建筑工程行业方面的经济活动，应当能预见签名所产生的法律后果，故**的辩称与一般常规不符，法院不予采信。

至于正洲公司应否承担责任，一审法院认为，正洲公司系涉案工程的总承包人，其未能提供证据证实涉案工程系其自行组织人员进行施工，而实际上涉案工程系自来水厂施工，虽然**、正洲公司否认就涉案工程存在合同关系，但从自来水厂举证以及**、正洲公司陈述基本可以认定**、正洲公司之间就涉案工程存在合同关系，该合同关系体现在涉案建设工程施工领域上主要表现为挂靠、转包、分包，无论是挂靠还是转包、分包，**作为不具有相应建筑工程施工资质的个人，**、正洲公司之间的合同关系均为无效。即使如正洲公司辩称涉案工程系分包给朱叶群、朱小军，朱叶群、朱小军亦是不具备相应建筑工程施工资质的个人，正洲公司与朱叶群、朱小军之间的分包协议亦属无效。无论以上两种情形的哪一种，正洲公司均未能提供证据证实其将涉案工程分包或转包给具有相应建筑工程施工资质的组织，**将涉案工程分包或转包给不具有相应施工资质的自来水厂，亦属无效合同，故正洲公司理应对实际施工人的工程款承担连带偿还责任。

综上，债务应当清偿。涉案工程已于2012年5月份竣工验收，**应当偿还自来水厂尚欠工程79571.51元，正洲公司承担连带偿还责任。关于自来水厂主张的利息问题，因自来水厂未举证证实当事人之间就付款时间进行了约定，但2014年5月5日的情况说明中，确认了工程总价款及已付、未付款项，应视为双方的结算，故一审法院认定**、正洲公司应支付自来水厂自2014年5月5日起至判决确定的履行之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算本金79571.51元的利息。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十八条之规定，判决：一、**于判决生效后立即给付自来水厂79571.51元并支付自2014年5月5日起至判决确定的履行之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的本金79571.51元的利息。二、正洲公司对上述第一项承担连带偿还责任。案件受理费1790元，由**负担。

二审期间，上诉人**申请证人邹某出庭作证，因**在一审中已经提交了与邹某的谈话笔录，且其一审中能够申请而未申请该证人出庭作证，故在二审中，本院不再准许其出庭作证。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，自来水厂提供的由**签名的情况说明能够证明案涉工程系由**发包给自来水厂。**虽对此予以否认，但其提供的证据不足以说明其系在被欺诈或者胁迫的情况下出具该说明，且其作为一个建设工程行业的从业人员以及完全民事行为能力人，完全能够预见到签名可能会产生的法律后果。故**应当依据情况说明对欠付自来水厂的案涉工程款项以及相应利息承担给付责任。至于**系从何人手中承包案涉工程与本案无涉，自来水厂对此亦不需要承担举证义务。

正洲公司系案涉工程的总承包人，其未能提供证据证明案涉工程系由其自行组织人员施工，也未能提供充分可信的证据证明案涉工程由其合法分包给了具备相关施工资质的第三方。正洲公司在一审中提供的《市政工程劳务分包协议》签订日期与案涉工程的开工、竣工日期记载存在冲突且缺乏合理解释，一审法院对该份证据未予采信并无不当，故其在本案中应当承担对实际施工人的连带给付责任。

关于自来水厂的主体资格问题，由于**未能提供确切的工商登记材料证明自来水厂已经更名为如皋市德欣自来水有限公司，自来水厂在一审中已经提交了工商登记档案材料，能够证明其具有主体资格，故对**的该项上诉主张本院不予采信。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1790元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　曹　璐

代理审判员　高　雁

代理审判员　顾　磊

二〇一七年一月十七日

书　记　员　邢彦华