张掖市国鑫建筑工程有限责任公司、江苏威达建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民事判决书 （2024）新28民终834号 上诉人（原审被告）：张掖市国鑫建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省张掖市新园小区物业办公楼三楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：江苏威达建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区仙城工业园宝来路6号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司项目负责人。 委托诉讼代理人：***，新疆阿尔金律师事务所律师。 上诉人张掖市国鑫建筑工程有限责任公司（以下简称国鑫公司）因与被上诉人江苏威达建设集团有限公司（以下简称威达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区若羌县人民法院（2024）新2824民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年5月10日立案后，依法组成合议庭，于2024年6月27日公开开庭进行了审理。上诉人国鑫公司的法定代表人***，被上诉人威达公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国鑫公司上诉请求：1、请求依法撤销若羌县人民法院（2024）新2824民初39号民事判决书发回重审；或依法改判，驳回被上诉人对上诉人的起诉。2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清，证据不充分。1．原审对本案中存在“违法分包”“借用资质违法分包”的事实视而不见。***从被上诉人处分包案涉工程项目，然后又分包给***，***没有施工资质，所以借用上诉人的资质分包了案涉工程项目。此事实由承诺书、项目合同附属协议予以佐证。2．本案原审将新疆邦利工程项目管理咨询有限公司作出的工程结算编制报告作为本案认定事实证据缺乏事实依据。首先，根据解除协议约定，评估的第三方必须是双方共同同意选择的，但本案双方没有共同选择，只是业主单方决定；其次，决算完成后经双方同意后方可使用，决算什么时候完成，包括内容，上诉人不知情，更无法同意；3．对上诉人前期垫付资金必须计入审计金额，但该决算并没有将上诉人前期垫付33万余元资金计算在评估报告之中。二、原审程序严重违法，剥夺上诉人申请鉴定的诉讼权利。本案被上诉人提交的评估报告因该评估存在评估程序和事实采信认定、结论公平公正方面都有错误，还存在恶意串通之嫌疑，故上诉人对此提出异议，并申请对已完工工程量及造价进行鉴定，而原审对上诉人的合法请求不予同意，显然违法程序。三、如前所述，由于原审认定事实不清，对本案存在的“违法分包”“借用资质违法分包”的事实视而不见，同时偏听偏信被上诉人的一面之词，对评估报告认定和审核，不顾程序和事实，所以造成原审适用法律错误。本案明显存在违反法律及行政法规的禁止性规定，原审却适用合法有效的法律规定，显然原审存在适用法律错误，最终导致原审判决错误。综上所述原审法院认定事实不清，证据不足，程序严重错误，导致原审适用法律错误，判处错误。故此恳请上级法院查明事实、依据法律公正裁决，支持上诉人的上诉请求。 威达公司辩称，本案不存在非法转包的事实和法律依据，庭审中国鑫公司提出的事实和理由已经证实了合同是其签订的，以及后面因其技术达不到加油站标准提出了终止合同，也是公司法定代表人签的，不存在转包分包的事实。关于工程款的诉讼请求，在业主的解决下，是国鑫公司先提出由咨询公司进行鉴定，鉴定费也是其支付的，鉴定过程中有三天国鑫公司的法定代表人在现场，鉴定报告告诉他后他就跑掉了。对方提出前期的33万的事情，是其要干工程需要自己支付的事情，该工程是包工包料的，也是他在施工中应该准备的工作和项目，在上诉提出是不符合法律规定，一审提出反诉也可以，但是对方没有提出。在一审法院审理时，对方只是口头说了很多话，没有实质的证据，程序是合法的，双方都到庭签字了。这个钱没有交到他个人手里面，是因为他是公司，人工工资和材料科都支付完毕了，他是认可的，请求查明一审的庭审记录和判决，本案事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 威达公司向一审法院起诉请求：1．请求法院判令被告退回多领工程款326132.35元；2．判令被告承担本案律师费、诉讼费。 一审法院认定事实：2022年7月，威达公司与国鑫公司签订了施工合同，国鑫公司对新疆巨融能源（集团）有限公司若羌315加气站项目进行施工。2023年3月10日，威达公司与国鑫公司双方签订终止合同协议书，双方同意解除并终止合同，对国鑫公司已完成施工部分进行拍照确认。2023年7月18日，威达公司与国鑫公司签订的若羌巨融加注站工程纠纷处理承诺书，由业主方协调威达公司与国鑫公司对国鑫公司已完成施工部分进行评估，经新疆邦利工程项目管理咨询有限公司评估，新疆邦利工程项目管理咨询有限公司作出工程结算编制报告，国鑫公司已完成施工部分工程价格为1255281.06元。另查明，威达公司向国鑫公司支付工程款1581413.41元。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，双方当事人对国鑫公司施工已完工工程造价未进行结算，且未能协商一致，经业主协调，委托新疆邦利工程项目管理咨询有限公司进行评估，应视为对工程的结算。对威达公司请求判令国鑫公司退回多领的工程款326132.35元的诉讼请求，因威达公司与国鑫公司签订的终止合同协议书系双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律及行政法规的禁止性规定，应为合法有效，对双方均具有约束力，威达公司依据新疆邦利工程项目管理咨询有限公司作出工程结算编制报告，国鑫公司认可威达公司已支付工程款1581413.41元，国鑫公司已完成施工部分工程价格为1255281.06元，国鑫公司应退还326132.35元工程款，故本院予以支持。对威达公司请求判令国鑫公司承担本案律师费的诉讼请求，因威达公司未提交相关证据证实由国鑫公司负担，本院不予支持。对国鑫公司主张驳回威达公司诉讼请求的辩解意见，因威达公司与国鑫公司同意由新疆邦利工程项目管理咨询有限公司评估，该工程结算编制报告程序符合法律规定，故本院不予采纳。遂判决：由张掖市国鑫建筑工程有限责任公司于本判决生效后七日内返还江苏威达建设集团有限公司工程款326132.35元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点为国鑫公司是否应当向威达公司返还工程款326132.35元。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，国鑫公司主张案涉工程存在“违法分包”“借用资质违法分包”，但其并未举证证明其与案外人之间有挂靠事宜的相关约定也无证据证明***与威达公司存在分包关系，且根据庭审查明的事实，威达公司与国鑫公司签订的施工合同、附属协议、承诺书和协议中，均有国鑫公司加盖的公章或法定代表人***的签字捺印，威达公司对挂靠的事实亦不认可，故对其该主张不予认可。 关于案涉结算报告能否作为定案依据的问题，根据国鑫公司与威达公司签订的承诺书的约定，双方均同意案涉项目的工程量由第三方进行决算，决算价格为最终决算价格，双方都将予以认可，若仍存在异议，由不认可一方自行走法律程序。后又签订协议约定双方同意请第三方审计公司决算，决算完成后经双方确认同意后15个工作日内付清所有审计定案款。庭审中，国鑫公司认可其向审计公司缴纳了50％审计费，视为其对该审计公司的认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”。虽国鑫公司对案涉结算报告存在异议，但因不符合上述重新鉴定的法定情形，也无其他证据足以推翻该结算报告，故一审法院对国鑫公司重新鉴定的申请未予准许并作为定案依据并无不当。 关于国鑫公司主张其垫付的33万余元未计算在结算报告中的问题，因该款项国鑫公司既未提供证据证明该款项其已实际支付，亦未提供证据证明案涉评估报告中未予以计算，故对其该主张不予认可。庭审中，国鑫公司对威达公司已向其支付1581413.41元认可，依据结算报告国鑫公司已完成工程量为1255281.06元，故国鑫公司应当向威达公司返还326132.35元。 综上所述，国鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6191.98元，由张掖市国鑫建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年七月十二日 书记员***