某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省随州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂13民终1578号

上诉人（原审原告）：***，男，1957年11月26日出生，汉族，住广水市。

上诉人（原审原告）：***，男，1952年5月21日出生，汉族，住广水市。

委托诉讼代理人：***，住广水市。

被上诉人（原审被告）：胡胜国，男，1973年5月5日出生，汉族，住广水市。

被上诉人（原审被告）：殷燕斌，男，1953年10月1日出生，汉族，住广水市。

被上诉人（原审被告）：陈文友，男，1962年6月8日出生，汉族，住广水市。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年7月10日出生，汉族，住广水市。

以上四被上诉人的共同委托诉讼代理人：赖国庆，湖北印台律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北全龙联合房地产开发有限公司，住所地广水市北环大道**。

法定代表人：苏书亮，该公司执行董事。

原审第三人：湖北全信建设集团有限公司，，住所地广水市北环大道**

法定代表人：苏书全，该公司执行董事兼总经理。

原审第三人：闵继生，男，1951年7月22日出生，汉族，住广水市。

上诉人***、***因与被上诉人胡胜国、殷燕斌、陈文友、***、湖北全龙联合房地产开发有限公司（以下简称湖北全龙公司）、原审第三人湖北全信建设集团有限公司、闵继生建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2020）鄂1381民初2871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***暨***的委托诉讼代理人、被上诉人殷燕斌、陈文友及胡胜国、殷燕斌、陈文友、***的共同委托诉讼代理人赖国庆、湖北全龙公司、原审第三人闵继生到庭参加诉讼。湖北全信建设集团有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1.不服一审判决，发回重审或依法改判，不服金额为316931.90元；2.二审诉讼费由胡胜国、殷燕斌、陈文友、***、湖北全龙公司负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审将挖掘土石方、道路临时通行费、施工现场修围墙等工程认定为《建筑施工合同书》内工程错误。《履约通知书》中载明“贵公司至今尚未开工”，“另你方先前施工（挖基脚）发生的费用约16万元我方不予退还”，可以证明***、***诉请的挖掘土石方、道路临时通行费、施工现场修围墙人工材料费等合同外的工程已经完工，且收条、结算单也有胡胜国、殷燕斌、陈文友、***等人的签名，该费用应为174563元。2.一审认定《建筑施工合同书》无效，但判决由胡胜国、殷燕斌、陈文友、***返还***、***30万元保证金错误。本案胡胜国、殷燕斌、陈文友、***收取10万元保证金，湖北全龙公司收取20万元保证金。一审认定湖北全龙公司承建案涉项目，又以湖北全龙公司未授权胡胜国、殷燕斌、陈文友、***与***、***签订《建筑施工合同书》，事后也拒绝追认，判令由胡胜国、殷燕斌、陈文友、***返还***、***交纳的全部30万元保证金错误。二、***、***与胡胜国、殷燕斌、陈文友、***签订的《建筑施工合同书》约定的工程内容并不包括合同外先期工程，一审将诉争工程定义为合同内工程，以工程尚未竣工，双方未对工程价款进行最终结算，不支持***、***要求给付合同外工程款的诉讼请求，适用法律错误。

二审中，***、***变更其上诉请求为：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判，不服金额174563元；2.合同无效的缔约过失责任，对工程前期垫付支出费用474563元（含保证金），湖北全龙公司及胡胜国、殷燕斌、陈文友、***共同承担***从中国邮政银行贷款利息年利率7.6%加罚息50%共计年利率11.4%及其它费用损失（费用支出之日计算至2021年至今）；3.湖北全龙公司及胡胜国、殷燕斌、陈文友、***共同承担赔偿***人身伤害后期医疗手术费6万元，广水市全信建筑有限责任公司（以下简称广水全信公司）赔偿***人身伤害3万元（后期手术医疗费等及其它费用）；4.二审诉讼费由胡胜国、殷燕斌、陈文友、***及湖北全龙公司负担。

胡胜国、殷燕斌、陈文友、***辩称，请求驳回***、***的全部诉讼请求。一、一审对***、***主张的工程费用不予认定正确。***、***诉称的挖掘土石方、修围墙等双方没有签订合同，***、***也没有要求给增补工程签证单，此部分工程即使存在，也包含在工程造价中，不应当再另行结算工程款。《履约通知书》中载明“另你方先前施工（挖基脚）发生的费用约16万元我方不予退还”，证明***、***诉请的工程款应为挖基脚的费用，相应的工程量应包括在主体工程范围内，其承建的建设工程没有验收，不应当支付工程款。即使***、***诉请的工程量未包含在合同范围内，也不应支付。***、***没有提供验收合格证明，无权要求支付工程款。二、***、***仅向胡胜国、殷燕斌、陈文友、***支付10万元保证金，其只能在整个工程验收合格后向胡胜国、殷燕斌、陈文友、***主张10万元保证金。另外20万元保证金系***、***向湖北全龙公司借款，湖北全龙公司汇款20万元至广水市住房保障事务管理中心。2016年发洪水，广水市住房保障事务管理中心将20万元退回湖北全龙公司，湖北全龙公司用此款抵销了***、***的20万元借款，***、***诉请的20万元保证金因抵销而清偿。三、胡胜国、殷燕斌、陈文友、***作为案涉工程项目实际权利人，于2017年9月18日与湖北梦楚置业有限公司签订了《广水同心塑料厂棚改项目转让协议》，将广水同心塑料厂地号225号土地中的1112.6平方米土地的使用权全部转让给湖北梦楚置业有限公司，湖北梦楚置业有限公司也在《承诺书》中载明“涉及该项目未尽事宜，矛盾纠纷均由其自行解决，原责任人概不承担任何责任”。案涉工程项目的债权债务应由湖北梦楚置业有限公司承担。***、***应当在整个工程验收后向湖北梦楚置业有限公司主张权利。

湖北全龙公司辩称，请求驳回***、***对湖北全龙公司的诉讼请求。一、***、***未举证证明其完成的工程价款为174563元，也未举证证明案涉工程是《建筑施工合同书》范围外的工程，应承担举证不能的责任。***、***诉称的是挖地基土石方。二、诉争工程是胡胜国、殷燕斌、陈文友、***发包给***、***承建，根据合同相对性原则，***、***应向他人主张建筑工程款。工程未竣工也未验收合格，达不到支付工程款的法定条件。三、广水同心塑料厂棚改项目已经***、***同意转让给了湖北梦楚置业有限公司。湖北梦楚置业有限公司对转让项目继续进行开发。如果***、***诉请债权属实，应当由湖北梦楚置业有限公司承担。四、***、***应清偿胡胜国、殷燕斌、陈文友、***的债务100多万元，双方债务均属于到期金钱债务，应当相互抵销。五、一审认定***、***交纳30万元保证金事实错误。30万元保证金中只有10万元是***、***交的，另外20万元是***、***向湖北全龙公司借的，***出具借条后，湖北全龙公司按照***、***的指示将20万元汇至广水市住房保障事务管理中心。2016年7月5日，广水市住房保障事务管理中心又将20万元保证金退还至湖北全龙公司账户。湖北全龙公司认可***、***偿还了借款本金20万元，利息未还清，不再要求***、***偿还20万元借款本金。

闵继生述称，同意胡胜国、殷燕斌、陈文友、***、湖北全龙公司的答辩意见，没有其他意见。

湖北全信建设集团有限公司未陈述意见。

***、***向一审法院起诉请求：1.判令解除《建筑施工合同书》，双倍返还***、***保证金60万元；2.判令胡胜国、殷燕斌、陈文友、***、湖北全龙公司支付***、***挖掘土石方款147300元、道路临时通行费2万元、施工现场修围墙材料人工费3185元、招待费用4078元及该工程垫付资金利益损失进行赔偿（不低于30%）；3.案件诉讼费用由胡胜国、殷燕斌、陈文友、***、湖北全龙公司负担。

一审法院认定事实：2015年7月，湖北全龙公司承建广水市同心塑料厂棚户区改造项目，并于2015年7月6日授权陈文友以其公司名义办理该项目施工许可等相关手续，委托期限为八个月。同年10月9日，原广水全信公司授权***以其公司名义办理广水市同心塑料厂棚户区改造工程的一切事宜。2015年10月10日，（甲方）湖北全龙公司、殷燕斌、陈文友、***、胡胜国与（乙方）原广水全信公司、***签订《建筑施工合同书》，第一条工程概况：“1、工程名称：广水市同心塑料厂棚户区改造工程；2、工程地点：广水市百盛广场后面；3、承包方式：包工包料；4、工程内容：以图纸为依据，根据图纸规定的内容和要求施工，其中包括：土建及水电工程等。”第二条工程造价及付款方式：“1、工程造价：按《湖北省建筑工程消耗定额2008年》下浮8%进行结算。所有工程量按甲、乙双方签字确认为准计费。2、付款方式：该工程为全部垫资项目，甲、乙双方签订合同，乙方交保证金50万元，其中20万元存入甲方指定账户，另30万元保证金由甲方作办理所有报建手续费用。主体竣工后退30万元给乙方，整个工程验收后20万元退给乙方，取得竣工验收证付至总造价的95%，剩余5%作工程质保金，一年后付清。3、该工程在开工时可以向市场预出售或预购房屋，所有预收款首先给乙方作工程款……”第三条工期：“1、本工程施工期限为180天，自2015年10月10日开工，如遇下列情况，工期顺延。①不具备‘三通一平’，即（水通、电通、路通及场地平）而无法进行施工的……”第七条甲乙双方的其他责任：“（一）甲方责任1、甲方确保施工现场‘三通一平’及相关报建手续且完成的日期是在开工前。即水通、地、地通通、场地平整。2、甲方的工程水准点与坐标控制点位置由甲方联系城建部门测绘交给乙方认可，并做好交验记录。3、组织图纸会审、技术交底、设计变更、竣工验收等，并及时签字认可。（二）乙方责任1、组织人员、设备、工具进场，做好开工前的准备工作。2、严格按照甲乙双方书面确认的设计图纸进行规范施工。3、服从甲方对整个工程的协调调度。”第八条违约责任：“（一）乙方的违约责任1、工程质量不符合要求，应予以返工修理，并承担由此而发生的一切费用。2、乙方按合同规定的价格和方式结算工程款，不得以其它理由超越市场价的方式无限增加工程款。3、乙方在本工程以外的其它债务与甲方无关。（二）甲方的违约责任1、甲方向乙方发出错误指令，造成乙方的直接或间接损失由甲方负责承担赔偿。2、因甲方原因导致工程中途停建，缓建的由甲方采取措施弥补或减少乙方的损失。并承担乙方由此而发生的停工、窝工、反复运输、机械设备等一切费用。”殷燕斌、陈文友、***、胡胜国在甲方代表处签字并捺印，***、***在乙方代表处签字并捺印。2016年1月13日，殷燕斌、陈文友、***、胡胜国向原广水全信公司法定代表人苏书全及其委托代理人***发出《履约通知书》，内容为“广水全信公司法定代表人苏书全及其委托代理人***：贵公司于2015年10月9日授权代理人***于2015年10月10日与我方殷燕斌、陈文友、***、胡胜国签订的广水市同心塑料厂棚户区改造工程《建筑施工合同书》已于当日生效，依据合同约定，贵公司应先向我方交保证金50万元，但贵公司至今仅交保证金30万元，尚欠保证金20万元未付。且合同约定，本工程施工期限为180天，自2015年10月10日开工，但贵公司至今尚未开工，导致拆迁户已向我方索赔883960元。故贵公司及其代理人***的行为已构成根本性违约，已给我方造成较大经济损失。为此，我方特书面通知你公司法定代表人苏书全及代理人***：一、限你公司及代理人***在接到本履约通知书之次日起，十日内向我方交纳剩余保证金20万元进行工程施工。二、逾期，我方将依法解除2015年10月10日签订的《建筑施工合同书》，你方所交保证金30万元不予退还，另你方先前施工（挖基脚）发生的费用约16万元我方不予退还。”殷燕斌、陈文友、***、胡胜国在该《履约通知书》上签名捺手印。

2016年1月18日，***、***出具一份保证书，内容为：“***、***二人因原同心塑料厂棚户区改造项目一直未能动工，春节临近，资金无法到位。保证在农历二十后启动开建动工，否则一切后果自负。”***、***在该保证书上签名并捺印。2016年7月25日，广水市住房和城乡规划建设局向湖北全龙公司作出广管建（2016）48号建设行政执行责令停止违法行为通知书，内容为“全龙联合房地产开发有限公司（法人代表：苏书亮）：经查明，你（单位）于2016年7月25日，在广办九皇社区涉嫌未按《建设工程规划许可证》的规定建设房屋的行为，违反了《城乡规划法》第五十条第二款的规定……”。2016年10月23日，（转让方、甲方）湖北全龙公司、殷燕斌、陈文友、***、胡胜国与（受让人、乙方）湖北瑞源建筑工程有限公司、***、程天平签订《广水市同心塑料厂棚户区改造项目转让协议书》，主要内容为“一、甲方将上述承接的广水市同心塑料厂棚户区改造项目以整体（所有权、经营权）转让给乙方，此前与棚户区……等**居民，所签订的房屋置换协议书的全部权利与义务一并转让给乙方，由乙方承担全部义务和责任……七、甲乙双方签字后，与本协议以外的所有协议书、欠条、借条、领条、支条、承诺书等一律作废无效……。殷燕斌、胡胜国、***、陈文友在甲方签字处签字并捺印，***、程天平在乙方签字处签名并捺印。2017年7月11日，广水市住房和城乡规划建设局作出广管建（2017）27号建设行政执行责令停止违法行为通知书，内容为“湖北全龙联合房地产开发有限公司（法人代表：苏书全）：经查明，你（单位）于2017年7月11日，在广办中山社区涉嫌未取得《建设工程规划许可证》进行房屋开发建设的行为，违反了《城乡规划法》第四十条的规定……”。2017年9月8日，（出让人、甲方）湖北全龙公司与（受让人、乙方）湖北梦楚置业有限公司签订《广水同心塑料厂棚改项目转让协议》，湖北全龙公司将广水同心塑料厂地号225号土地使用权中的1112.6平方米土地使用权转让给乙方开发经营。湖北全龙公司在甲方处加盖公司公章、胡胜国、***、陈文友在甲方处签名并捺印，湖北梦楚置业有限公司在乙方处加盖公司公章、付润楚、***在乙方处签名并捺印，何联堂在见证方处签字，闵继生在见证方处签字并捺印。2017年9月13日，湖北梦楚置业有限公司作出承诺书，内容为“广水同心塑料厂棚户区改造项目以整体转入本公司，原主体公司、陈文友、***等责任人与***签订（2016年10月23日）转让协议有效，完全履行协议所赋予的条款，涉及该项目未尽事宜、矛盾纠纷均由我公司自行解决，原责任人概不承担任何责任。”***、付润楚在承诺人处签名并捺印。

一审法院认为，***、***与四自然人胡胜国、殷燕斌、陈文友、***签订的《建筑施工合同书》为无效合同。***、***自认其挂靠（借用）原广水全信公司资质与四自然人胡胜国、殷燕斌、陈文友、***签订《建筑施工合同书》，且四自然人胡胜国、殷燕斌、陈文友、***在与***、***签订合同时并未获得湖北全龙公司授权，为无权代理，湖北全龙公司事后明确拒绝追认，四自然人胡胜国、殷燕斌、陈文友、***无权对广水同心塑料厂棚改项目进行处分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，双方签订的《建筑施工合同书》系无效合同，***、***主张解除该合同的诉请，不予支持。关于胡胜国、殷燕斌、陈文友、***是否应支付***、***挖掘土石方款147300元、道路临时通行费2万元、施工现场修围墙材料人工费3185元、招待费用4078元及赔偿该工程垫付资金利益损失（不低于30%）等费用。一审法院认为，案涉工程尚未竣工验收，支付工程价款的条件尚未成就。***、***与四自然人胡胜国、殷燕斌、陈文友、***签订的《建筑施工合同书》第二条工程造价及付款方式约定：“1、工程造价：按《湖北省建筑工程消耗定额2008年》下浮8%进行结算。所有工程量按甲、乙双方签字确认为准计费。2、付款方式：该工程为全部垫资项目，甲、乙双方签订合同，乙方交保证金50万元，其中20万元存入甲方指定账户，另30万元保证金由甲方作办理所有报建手续费用。主体竣工后退30万元给乙方，整个工程验收后20万元退给乙方，取得竣工验收证付至总造价的95%，剩余5%作工程质保金，一年后付清……”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，诉争工程至今尚未竣工，双方也未对工程价款进行最终结算，***、***亦未申请对已完成建设工程质量及工程量进行委托评估。故***、***所提交的其为该工程施工所支付的费用等证据无法证明工程实际造价数额，也无法证明该部分已完成的建设工程为合格工程，***、***应承担举证不能的责任，其诉讼请求不予支持。综上，***、***与胡胜国、殷燕斌、陈文友、***签订的《建筑施工合同书》无效，因合同无效取得的财产应当予以返还。胡胜国、殷燕斌、陈文友、***收取***、***合同保证金30万元应当予以返还。***、***请求双倍返还保证金60万元无法律依据，不予支持。因《建设施工合同书》抬头虽列明甲方为湖北全龙公司，但该合同未加盖湖北全龙公司印章，湖北全龙公司亦无委托殷燕斌、陈文友、***、胡胜国的行为，并拒绝追认，且合同约定的保证金等均是***、***与四自然人殷燕斌、陈文友、***、胡胜国之间在履行，该合同主体的甲方为殷燕斌、陈文友、***、胡胜国，乙方为***、***，予以确认。另湖北全龙公司辩称，即使***、***诉称债务最终被法院认定属实，***、***同时欠殷燕斌、陈文友、胡胜国、***的债务均属于金钱之债，且属于互为到期债务可相互抵销。因该债权、债务关系属于另一民事法律关系，且未经审理确认，不予支持。本案中殷燕斌、胡胜国、***、原广水全信公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃陈述和质证的权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)款、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、***、***与殷燕斌、陈文友、***、胡胜国于2015年10月10日签订的《建筑施工合同书》无效；二、殷燕斌、陈文友、***、胡胜国在判决生效之日起十日内返还***、***《建筑施工合同书》工程保证金30万元；三、驳回***、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由殷燕斌、陈文友、***、胡胜国负担。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，广水市全信建筑有限责任公司名称变更为湖北全信建设集团有限公司。

***、***一审中提交了土石方明细一份，载明：自2015年10月17日至10月22日挖机除土，小车共计94车，大车共计269车，合计方数3900方整。证明人闵继生2015.10.29。闵继生二审中对其签字的真实性没有异议，但认为其签字仅系对车子数量和工程量的见证。***在土石方明细下方添附“每方37.00元”，***主张胡胜国在土石方明细上签字确认单价。

***、***一审中提交了道路通行费收条一份，载明：收条朝阳小区的道路通行费贰万元整。证明人：***二〇一五.十.十八。经手人闵继生。闵继生二审中对其签字的真实性没有异议，认为收条下方***、殷燕斌、胡胜国、陈文友四人签字是其与***一起找他们签的。

2016年5月4日，殷燕斌、陈文友、***、胡胜国与闵继生签订《广水市同心塑料厂棚户区改造工程项目转让协议书》，约定：殷燕斌、陈文友、***、胡胜国将其承接的广水市同心塑料厂棚户区改造工程项目整体转让给闵继生。该协议第三条约定，殷燕斌、陈文友、***、胡胜国原在2015年10月10日与广水全信公司及***、***签订的《建筑施工合同书》，由殷燕斌、陈文友、***、胡胜国依法解除，与闵继生无关。双方在合同签订前的债权债务由殷燕斌、陈文友、***、胡胜国享有和承担，亦与闵继生无关。闵继生陈述该合同未实际履行。***主张其知晓上述合同后退出项目。

***二审中陈述：***在2016年5月4日殷燕斌、陈文友、***、胡胜国与闵继生签订合同后退出项目。后***和程天平以湖北瑞源建筑工程有限公司名义把三层楼建起来，因殷燕斌、陈文友、***、胡胜国未提供项目手续，湖北瑞源建筑工程有限公司不愿意在合同上盖章，城建部门也不允许建设。湖北全龙公司说把工程项目转给***，***边建设湖北全龙公司边办手续，为了拿下工程，***让其儿子付润楚注册了湖北梦楚置业有限公司，湖北梦楚置业有限公司至今未办下来资质。因为无建设规划手续，停工至今。***给殷燕斌、陈文友、***、胡胜国出具的欠条，与***无关。

本院认为，关于***、***在二审期间变更上诉请求的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”***、***二审变更上诉请求，已超出法定15天上诉期间，不予准许，对其上诉请求以其在法定上诉期间内提出的为准。

关于案涉合同效力问题。基于***、***共同在《建筑施工合同书》签字以及共同起诉、共同上诉主张权利的事实，可以认定***、***属于合伙关系。2015年10月10日，胡胜国、殷燕斌、陈文友、***借用湖北全龙公司的房地产开发资质，***、***借用原广水全信公司的工程施工资质，双方签订《建筑施工合同书》，胡胜国、殷燕斌、陈文友、***与***、***在合同尾部落款处签字。***、***自认挂靠原广水全信公司资质施工。湖北全龙公司一审中陈述，胡胜国、殷燕斌、陈文友、***原借用湖北广水御景房地产开发有限公司资质进行开发，后湖北广水御景房地产开发有限公司涉及信用问题上黑名单，胡胜国、殷燕斌、陈文友、***又挂靠其公司资质开发，胡胜国、殷燕斌、陈文友、***系借用其公司资质开发。陈文友一审对湖北全龙公司上述胡胜国、殷燕斌、陈文友、***四人借用其公司资质开发的陈述予以认可，并陈述***系借用原广水全信公司资质施工。根据当事人陈述，并综合考虑胡胜国、殷燕斌、陈文友、***在与***、***签订的《建筑施工合同书》、与***、程天平签订的《广水市同心塑料厂棚户区改造项目转让协议书》中湖北全龙公司均未加盖公章，胡胜国、殷燕斌、陈文友、***以四人名义与闵继生签订《广水市同心塑料厂棚户区改造工程项目转让协议书》，并在协议中表述胡胜国、殷燕斌、陈文友、***承接广水市同心塑料厂棚户区改造工程，以及湖北全龙公司在2017年9月18日与湖北梦楚置业有限公司签订的《广水同心塑料厂棚改项目转让协议》中盖章，20万元保证金系通过湖北全龙公司账户汇至广水市住房保障事务管理中心，广水市住房保障事务管理中心退还20万元保证金时亦退至湖北全龙公司账户等证据，可以认定胡胜国、殷燕斌、陈文友、***系借用湖北全龙公司资质进行房地产开发。

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，并参照适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2005﹞5号）第十五条“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”规定，胡胜国、殷燕斌、陈文友、***合伙开发房地产，四人均不具备房地产开发经营资质，其借用湖北全龙公司资质进行房地产开发，但湖北全龙公司并不实际参与案涉项目的开发，借用资质的真实目的是为了实现四人以个人名义开发房地产的非法目的。故胡胜国、殷燕斌、陈文友、***借用湖北全龙公司资质、以该公司名义，分别于2015年10月10日与***、***挂靠原广水全信公司资质、以原广水全信公司名义签订的《建筑施工合同书》，于2016年10月23日与***、程天平借用湖北瑞源建筑工程有限公司资质、以该公司名义签订的《广水市同心塑料厂棚户区改造项目转让协议书》以及胡胜国、陈文友、***借用湖北全龙公司资质、以该公司名义于2017年9月18日与***挂靠湖北梦楚置业有限公司签订的《广水同心塑料厂棚改项目转让协议》，上述三份合同均违反法律强制性规定无效。胡胜国、殷燕斌、陈文友、***与闵继生签订的《广水市同心塑料厂棚户区改造工程项目转让协议书》，合同主体均为自然人，亦违反法律强制性规定无效。

关于合同无效后的责任承担问题。***、***上诉主张一审判决20万元保证金的返还主体错误。胡胜国、殷燕斌、陈文友、***对一审判决其返还保证金30万元并未提出上诉，视为其对自身民事权利的处分，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”胡胜国、殷燕斌、陈文友、***、湖北全龙公司辩称广水市同心塑料厂棚户区改造工程项目已经转让给湖北梦楚置业有限公司，***应向湖北梦楚置业有限公司主张权利的理由，因转让合同无效，不能成立。***、***主张20万元保证金应由湖北全龙公司返还。依据合同相对性原则，胡胜国、殷燕斌、陈文友、***作为《建筑施工合同书》合同相对方，应依法承担合同无效的法律责任。湖北全龙公司作为资质出借单位，未在《建筑施工合同书》上加盖公章，且根据***、***起诉状载明事实与理由，***、***在签订合同时已经知晓胡胜国、殷燕斌、陈文友、***系借用湖北全龙公司资质进行开发，湖北全龙公司收取20万元保证金的行为，应认定为代合同真实权利人胡胜国、殷燕斌、陈文友、***收取，一审判决胡胜国、殷燕斌、陈文友、***向***、***返还30万元保证金，并无不当，应予维持。湖北全龙公司称其系20万元保证金债权人，属于另一民事法律关系，湖北全龙公司可另案主张权利。

***、***上诉主张挖掘土石方款147300元、道路临时通行费2万元、施工现场修围墙材料人工费3185元、招待费用4078元，共计174563元，系合同外工程款项，应予支持。综合当事人陈述及《履约通知书》载明内容，本院认定***、***挖掘土石方应属挖地基。工程虽未竣工验收，但***、***施工范围限于挖地基（挖土石方），胡胜国、殷燕斌、陈文友、***在《履约通知书》中确认***先前挖基脚发生费用约16万元，应视为对挖地基部分工程质量无异议。胡胜国、殷燕斌、陈文友、***因***、***挖地基的行为实际受益。根据公平原则及《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，胡胜国、殷燕斌、陈文友、***对因无效合同取得的利益应当折价补偿。关于补偿金额。闵继生受胡胜国、殷燕斌、陈文友、***委托照看现场，其对***、***挖掘土石方量3900方以及挖机工时延误费3000元签字确认，***主张胡胜国在土石方明细上签字对每方37元单价进行了确认，胡胜国二审未参与诉讼，视为其对自身权利的放弃，故本院对土石方工程款147300元（3900方×37元/方+3000元）予以确认。胡胜国、殷燕斌、陈文友、***、闵继生均对2万元道路临时通行费签字认可，对该项费用予以确认。***、***主张施工现场修围墙材料人工费3185元，闵继生一审认可为保证施工安全，其让***建围墙并监督***施工，对该项费用予以确认。***、***还主张招待费，因其未提交证据证明胡胜国、殷燕斌、陈文友、***对招待费支出同意或认可，证据不足，不予支持。故对***、***主张的挖掘土石方款、道路临时通行费、施工现场修围墙费用合计170485元（147300元+20000元+3185元）予以确认。胡胜国、殷燕斌、陈文友、***在《履约通知书》中自认***先前挖基脚发生费用约16万元，亦佐证了上述费用的真实性。胡胜国、殷燕斌、陈文友、***应当支付***、***挖掘土石方款、道路临时通行费、施工现场修围墙费用170485元。关于工程款利息，***、***上诉并未提出，且***、***对合同无效具有过错，不予支持。

综上所述，***、***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖北省广水市人民法院（2020）鄂1381民初2871号民事判决第一项、第二项；

二、撤销湖北省广水市人民法院（2020）鄂1381民初2871号民事判决第三项；

三、胡胜国、殷燕斌、陈文友、***于本判决生效之日起十日内支付***、***170485元；

四、驳回***、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元，二审案件受理费6054元，合计11854元，由胡胜国、殷燕斌、陈文友、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　莹

审判员　李　超

审判员　朱玉玲

二〇二一年十二月二十七日

书记员　赵曼曼