中天建设集团有限公司、辽宁鑫**建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终10234号

上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。

法定代表人：吴海涛，公司董事长。

委托诉讼代理人：岑慧，北京隆安(沈阳)律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：辽宁鑫**建设工程有限公司，住所地沈阳市沈河区东贸路75-4号(7门)。

法定代表人：贺新国，公司总经理。

委托诉讼代理人：刘晶，辽宁维明律师事务所律师。

上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人辽宁鑫**建设工程有限公司（以下简称鑫**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初8141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

中天公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、双方确认《防水工程专业分包合同》总价为7212192元，一审认定双方确认案涉合同工程总价7772379元错误。2021年12月28日上诉人提供的已完工程量清单总额为7772379元包括被上诉人起诉时提供的两份合同的总工程量价款。其中，一份为被上诉人法定代表人贺新国以个人名义与沈阳宙顺建筑工程有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》关于人工费SBS防水部分合同价款560187元；另一份为本案上诉人与被上诉人签订的《防水工程专业分包合同》（2016年12月24日）合同内容为除前述人工费SBS防水合同约定外的防水工程，工程量总价为7212192元；两份合同总工程量清单为7772379元。两份合同虽均是绿城沈阳全运村Z7防水工程，但工程内容以及合同主体均不相同。被上诉人基于合同相对性仅能起诉上诉人《防水工程专业分包合同》，合同价款5528104元，双方确认该合同工程量清单价格为7212192元（7772379元-SBS防水及人工560187元=7212192元）。

二、被上诉人施工期间存在质量问题，应当减少工程价款。上诉人已实际支付的维修费226000元应从工程款中予以扣除。案涉工程竣工验收前（2018年9月1日），绿城公司委托第三方检测机构进行毛坯房交付评估检查时，抽查被上诉人施工的卫生间防水合格率仅为40%。被上诉人一审提供的录音可以证明2018年9月第三方检测机构验收未通过，且检测机构要求卫生间全部返工。被上诉人补充证据4提供其返修部分仅为26号楼1-11层，可见全部返工事实存在，因竣工日期为2018年9月30日，被上诉人无法在竣工日前全部完成。除被上诉人返修部分外，其余部分卫生间则由上诉人另行委托李刚、孙小丰对原告应返工的卫生间防水工程进行修复。上诉人给付李刚14.4万元、孙小丰8.2万元，合计22.6万元，应由被上诉人承担，在工程款中扣除。

三、被上诉人防水施工存在质量问题，且至今尚未维修完毕，合同质保金未达到给付条件。根据合同第6.4条工程款5%质保金待保修期满，经甲方及业主确认工程无质量缺陷时，付清全部质保金。根据合同第16.2、17.2、18.3、18.4条约定，工程质量达不到约定的质量标准，被上诉人应承担违约责任。保修期内，被上诉人施工质量或施工缺陷原因引起的的质量问题均由被上诉人修复，费用由其承担。工程竣工验收后，上诉人接到业主绿城公司通知后，屡次告知被上诉人工程频繁出现质量问题，上诉人也多次要求被上诉人履行维修义务，但被上诉人未能到场检查维修，导致上诉人及业主绿城公司进行维修。目前仍有设备层漏水、地下车库、2-7门市顶棚漏水、室内维修等质量问题尚未修复完毕。被上诉人未能及时维修情况下，其中上诉人委托第三方维修已支付费用55790元；业主绿城公司委托绿城房屋4S服务站维修费合计314329.09元(幼儿园防水维修费用289319.33元；16号楼2单元302维修费用4,334.6元；22号楼1单元102/101维修费用20,675.16元)。此外，还未包括上诉人尚未维修完毕的工程支出，均应在工程款中扣除。被上诉人施工的防水工程存在严重质量问题尚未维修完毕情况下，该工程质保金不符合合同约定的支付条件，不应给付。补充，根据《建筑工程质量管理条例》第40条，正常使用条件下，建设工程屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，最低保修期限为5年。双方《防水工程专业分包合同》约定保修期为3年，违反建筑工程行业要求的最低保修期5年的强制性规定，应当按照行业标准确定保修期。一审判令支付全额工程款应予纠正。

鑫**公司答辩认为，1、现被上诉人同意在中天公司应付工程款3076029元基础上扣减564673元，即尚欠工程款2511356元。2、涉案工程于2018年9月30日竣工验收。鑫**公司施工防水工程合格，中天公司抗辩鑫**公司防水施工质量问题不属实，中天公司提出漏水问题并非鑫**公司原因导致，不应由鑫**公司承担维修、返工，更不应扣减工程款。鑫**公司向一审提交27张防水工程验收记录表、针对中天公司提出漏水所涉楼体楼房部位的防水已被人为破坏的现场施工照片、地下室底板漏水原因照片、地下室顶板漏水原因照片、主楼夹层（设备层）漏水原因照片、幼儿园屋面漏水原因照片、关于卫生间漏水原因照片、卫生间查找真正漏水原因视频资料以及鑫**法定代表人与中天公司陶国强现场卫生间真正漏水原因谈话录音等证据证明中天公司提出漏水问题并非鑫**公司原因导致，澄清真实漏水原因并非鑫**公司施工质量问题。3、防水工程大都是隐蔽工程，如验收不合格无法进入下一道施工工序。4、鑫**公司为中天公司旗下项目施工防水工程多年，不仅防水工程质量好，还信用好，服从中天公司安排，接到并非鑫**公司原因导致的漏水，也尽量安排工人去维修，因水流动等特性，被破坏部位多处，漏水点原因不易查找确定，鑫**公司是从事防水工程资深单位，拥有专业设备、技术、人员，已经尽力帮助维修，现中天公司歪曲事实扣减工程款，鑫**公司坚决不同意。5、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释、〔2020〕25号第十二条和《防水工程专业分包合同》17.2条，本案鑫**公司提交了漏水问题多份证据，非鑫**公司原因导致质量不合格或不符合约定，鑫**公司不应承担维修义务，不应支付维修费用，更不应扣减工程款。

补充：防水工程专项分包合同、劳务分包合同这两份合同均为中天公司提供让我们签署，上述两份合同均为中天公司出具的统一格式、模板，保修期限也是中天公司制定的。

鑫**公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款3283371.46元(7772379元-已付4699800元+签证工程款210792.46元=3283371.46元)；2、被告支付原告利息，以2894752.51元(3283371.46元-质保金388618.95(7772379元×5%))为基数，自2018年10月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2021年10月1日按照全国银行间同业拆拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以3283371.46元为基数，自2021年10月2日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3、被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实，2016年12月24日，原告(原名辽宁**防水工程有限公司，2021年7月13日更名为辽宁鑫**防水工程有限公司)与被告签订《防水工程专业分包合同书》，约定：被告将其承建的绿城沈阳全运村Z-7地块建安工程防水工程分包给原告施工，工程地点位于沈阳市东陵区地块，承包范围为地下1层及地上十一层防水工程，计划开工日期2016年9月13日，竣工日期为2018年9月20日，具体开工日期以被告批准的开工报告为准，如需顺延工期，必须经被告书面同意；合同价款采用固定单价，暂定总价为5528104元，本工程无预付款，原告应在每月20日按实际完成工作量上报被告，经被告及监理核准认可、且经业主认定工作量并向被告支付相应工程款后，在达到建设单位付款节点后被告按被核准的每月完成工作量的65%支付，工程竣工验收通过后月度累计工程款支付至累计工作量的80%时，即停止付款，工程竣工验收通过后的150天内，原告向被告递交工程竣工结算书，经审定后，正式办理工程竣工结算手续，工程完成交付验收合格，并在竣工结算完毕后，被告一次性支付至合同结算价的95%工程款与原告，余下的5%为质保金，待保修期满，经被告及业主确认工程无质量缺陷时，付清全部质保金；本工程质量保修3年，保修期自整体工程竣工验收合格日开始算起，在保修期内，由于原告的施工质量或施工缺陷原因引起的质量问题均由原告负责修复，费用由原告承担，原告在接到报修通知后48小时内落实维修工作并维修完毕；被告委派王伟忠驻现场代表，原告委派WG为驻现场代表。

合同签订后，原告即组织工人进场施工，2018年9月30日施工完成竣工验收并交付使用，2021年12月28日，被告对已完工程量清单予以确认，原告于2022年1月14日庭审时予以确认，载明完成工程总产值为7772379元，其中质保金388618.95元，被告已支付工程款4699800元，尚欠工程款3072579元未支付。为此，原告多次与被告沟通未果，原告起诉来院。

另查明，涉案工程还存在合同外工程，2017年11月22日，“因地库人防门框梁没下卧造成防水返工，19#楼返工50平方(一道面积)，按二道算，防水钢筋破坏修补人工计五个工”，被告现场代表王伟忠签字确认，并注明“返工面积按合同价计算，修补人工按180元/工”。2017年12月20日，对1#-30#楼防渗漏与封堵工作中，产生堵漏打针共计2625针(根)，被告生产经理吕林洪签字确认“情况属实”。2017年12月22日，被告工作人员沈俊峰签署4份签工单，1#-30#楼、幼儿园各栋楼外墙过墙洞防水材料使用情况共计75桶，2#、5#、11#、17#、30#楼楼层渗漏注浆维修28个工。2019年1月14日，被告生产经理吕林洪签署工程量确认单，分别载明6#、10#、16#、25#电梯底部筏板与墙交按处注浆使用水不漏3箱半、聚胺脂4桶，人工五个工作日；20#1单元402、25#1单元402、29#3单元402、30#3单元402精装样板间顶板即502整间地面防水施工(除卫生间外)；26#所有卫生间高分子防水全部做一遍，聚胺脂防水涂料项目部用来维修共用8桶。

一审法院认为，原、被告签订的《防水工程专业分包合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性、禁止性规定，合法有效，原、被告均应按合同约定全面履行各自义务。关于合同内工程款的金额问题，原、被告就合同内完成总产值7772379元均没有异议，予以确认，被告已支付工程款4699800元，尚欠工程款3072579元(含质保金388618.95元)，涉案工程于2018年9月30日竣工验收，原、被告予以确认，质保期于2021年9月29日届满，故被告应向原告支付工程款3072579元。关于被告提出因原告施工的防水工程存在质量问题，通知原告维修原告未予维修被告自行委托案外人维修支出的维修费应予扣除的抗辩，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告提举的证据不足以证明其提出的质量问题系因原告原因造成，故关于质量问题无法确认系因原告原因造成，故维修费用不应予以扣除。关于合同外工程款金额的问题，王伟忠、吕林洪、沈俊峰签字的签证单中载明的工程系原告施工，予以确认，被告抗辩被告公司未加盖公章不予认可，原告有理由相信上述人员可以代表被告公司，上述人员的行为构成表见代理，视为被告公司的行为，其中，2017年11月22日签证单中金额100平方米×25.5元/平方米+180元/工×5=3450元，予以确认。关于其它日期的签证单，原告无法提供证据证明价格及工程量，原告发现补充新的证据，其可另行主张权利。关于原告主张的利息，合同约定工程完成交付验收合格，并在竣工结算完毕后，被告一次性支付至合同结算价的95%工程款，现原、被告于2022年1月14日对结算款予以确认，故以3076029元为基数，自2022年1月14日起，至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

一审法院判决：一、被告中天建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告辽宁鑫**建设工程有限公司工程款3076029元及利息(自2022年1月14日起，至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回原告辽宁鑫**建设工程有限公司的其它诉讼请求。案件受理费33467元，原告辽宁鑫**建设工程有限公司承担2059元，被告中天建设集团有限公司承担31408元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。二审审理中，鑫**公司、中天公司均同意案涉工程款中扣除劳务分包合同所涉工程款564673.14元，扣除该款后，中天公司认为案涉工程款为2507905.86元（含质保金），鑫**公司认为案涉工程款为2511355.86元（含质保金）。中天公司与鑫**公司均认可上述工程款差额3450元即为2017年11月22日签证单的3450元。鑫**公司主张，该签证单系其施工防水工程后，工程项目部让后期施工人员私自更改施工内容导致防水层破坏，项目部请其重新做防水发生的中天绿地Z-7地块地库签证单，该签证单有中天公司在防水工程专业分包合同中指定的负责人王伟忠、现场技术员徐新君签字确认。中天公司主张鑫**公司没有提供相应原件，无法核对真实性。该签证单所涉地块是否返工不清楚，王伟忠是项目负责人，徐新君是否是现场技术员不清楚。根据合同第9.1.1条签证单应经过中天公司项目代表签字并加盖公章后生效。

二审另查，防水工程验收记录表记载鑫**公司施工的防水工程完工验收时间为2017年9月。中天公司、鑫**公司均认可工程整体竣工验收时间为2018年9月30日。

除上述事实外，本院二审对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，中天公司、鑫**公司签订的防水工程专业分包合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。关于案涉工程款数额问题，二审中，鑫**公司、中天公司均同意扣除劳务分包合同所涉工程款564673.14元，本院予以确认。关于中天公司主张案涉工程款为2507905.86元（含质保金），鑫**公司主张案涉工程款为2511355.86元（含质保金）的问题。现双方争议工程款差额3450元，即2017年11月22日签证单的3450元应否计入案涉工程款。本院认为，鑫**公司提供的中天绿地Z-7地块地库签证单虽为复印件，但该签证单内容记载清晰，单价明确，有中天公司徐新君及项目负责人王伟忠的签字确认，且有鑫**公司一审提交的其法定代表人贺新国与中天公司负责人陶国强针对签证部分，陶国强肯定并同意支付合同外款项的视听资料予以佐证，一审法院对2017年11月22日签证单工程款的3450元予以确认并无不当，案涉工程款数额应为2511355.86元（含质保金）。

关于中天公司主张竣工验收前因鑫**公司施工的卫生间防水不合格，委托案外人李刚、孙晓峰返修支付费用226000元应从欠付鑫**公司工程款中扣除的问题。鑫**公司一审提供了2018年9月12日其公司法定代表人贺新国与中天公司水电部、土建部经理现场查找卫生间漏水原因的视频资料及中天公司陶国强与鑫**公司贺新国针对漏水问题的谈话录音等证据证明卫生间漏水非鑫**公司施工原因所致，因中天公司未能提供充分的证据证明案涉卫生间漏水原因及该漏水系新**公司施工质量所致，中天公司该项上诉主张，本院不予支持。

关于中天公司主张其实际发生55790元维修费以及业主提供维修方案确定维修费314329.09元，应从质保金中扣除，案涉工程质保金不应返还的问题。联系案涉合同关于质保金返还条款的约定，双方对质保金的返还时间约定应为三年期满，至于质量保修期应按照法律规定确定。鑫**公司自认2020年8月之后中天公司工作人员微信通知其漏水部位要求维修，其工人部分维修完毕，鑫**公司主张经查找漏水原因系中天公司后续施工中破坏防水层等原因造成，而非其施工质量问题，鑫**公司在一审提供了现场照片、视频资料、微信往来及录音等证据予以佐证，从中天公司提供的业主绿城公司施工方案中显示，幼儿园屋面漏水经现场检查系施工屋面避雷针防水做法存在技术缺陷，个别业主报修墙根返潮维修系外回填土高度超过防水高度原因所致等，中天公司对鑫**公司的抗辩不能提供充分的证据证明案涉工程多处漏水原因及该原因系新**公司施工质量或施工缺陷所致，故本案工程质量保证金的返还期限即缺陷责任期已经届满，案涉工程质保金应予返还，但该工程质保金的返还并不因此免除鑫**公司在案涉工程质量保修期内的保修义务，在保修期限内，如确因鑫**公司施工原因导致的漏水问题，中天公司可另行主张权利。

综上，中天公司的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初8141号民事判决第二项；

二、变更沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初8141号民事判决第一项为上诉人中天建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人辽宁鑫**建设工程有限公司工程款2511355.86元及利息(自2022年1月14日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；

三、驳回双方的其他诉讼请求。

一审案件受理费33467元，辽宁鑫**建设工程有限公司承担2059元，中天建设集团有限公司承担31408元。二审案件受理费33467元，中天建设集团有限公司承担25652元，辽宁鑫**建设工程有限公司承担5756元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　倩

审 判 员　　曹　杰

审 判 员　　孙菁蔓

二〇二二年九月五日

法官助理　　吕慧子

书 记 员　　姜乃嘉

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。