开化县芹阳办事处、开化新诚消防工程有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省开化县人民法院 民事判决书 （2021）浙0824民初2454号 原告：开化县芹阳办事处，住所地浙江省衢州市开化县芹阳办事处永吉二路3号。统一社会信用代码：113308240026267528。 法定代表人：***，开化县芹阳办事处主任。 委托诉讼代理人：姜前进，浙江浙源律师事务所执业律师。 被告：开化新诚消防工程有限公司，住所地浙江省衢州市开化县华埠镇双桥路6号，统一社会信用代码：9133082477193838XM。 法定代表人：郑国富。 委托诉讼代理人：***，浙江援桥律师事务所执业律师。 第三人：浙江衢州公信工程管理有限公司（原衢州公信建设工程管理服务有限公司），住所地浙江省衢州市**区奕谷文体城二区17幢301、302、303、304室，统一社会信用代码：913308007829166294。 法定代表人：***。 原告开化县芹阳办事处与被告开化新诚消防工程有限公司（以下简称开化新诚公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年8月4日立案后，依法适用简易程序，于2021年10月13日公开开庭进行了审理。原告开化县芹阳办事处的委托诉讼代理人姜前进、被告开化新诚公司及其委托诉讼代理人***、第三人浙江衢州公信工程管理有限公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告开化县芹阳办事处向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告返还原告就芹阳办事处***和***老院两消防工程中因工程量不足部分的差价123007元；2、第三人对如上款项对被告不能支付部分承担赔偿责任；3、被告承担诉讼费。事实与理由：原告通过邀请招标的形式，就芹阳办事处***老院和芹阳办事处***消防工程进行招标。2016年10月31日开标，两项工程均由被告中标，原、被告于2016年11月8日签订两份施工合同，后分别签订了补充合同。工程竣工合格后，原告先后委托第三人对两***消防工程的结算进行审核。第三人分别作出两份《工程造价咨询报告》，其中***老院消防工程结算送审价499385元，审定价490566元；芹阳办事处***消防工程送审价469650元，审定价464588元。原告按照合同约定和第三人的审定价完成了对被告工程款支付，合同现已履行完毕。开化县审计局依据审计法的有关规定，对涉案两***的消防工程进行抽查审计。2020年5月26日，开化县审计局工作人员在芹阳办民政部门相关人员、***老院院长、芹阳办事处***院长及被告法定代表人郑国富陪同下对两***消防工程进行抽审复核，经现场实测，并根据业主提供的相关资料，经三方核实确认。审计局复核结果：***老院消防工程造价应为384353元，核减106213元，误差率21.65％。存在误差的主要原因：1、落地式报警联动一体机实际为壁挂式火灾报警控制器；2、消防、喷淋管工程量误差较大；3、刚性防水套管未做；4、取消卫生间内喷头及喷淋管；5、未执行下浮等；复核芹阳办事处***造价应为447794元，核减16794元，误差率3.6％。存在误差的主要原因：1、落地式报警联动一体机实际为壁挂式火灾报警控制器；2、消防、喷淋管工程量误差较大；3、刚性防水套管未做；4、取消卫生间内喷头及喷淋管等。开化县审计局复核结果出来后，原告多次与被告和第三人联系，要求对审计局提出的工程量问题作出回复。2021年7月14日在芹阳办事处召开了芹阳办事处、开化新诚消防工程有限公司、浙江衢州公信工程管理有限公司和开化县审计局、***院长参加的协调会，就工程量误差进行商讨。原告再次要求被告和第三人就两***消防工程存在工程量误差作出说明，如果认为有其他新增加的工程量，或者有遗漏情况作出说明，并提供相应的材料予以证明。但是，截至原告起诉时止，被告和第三人没有就工程量误差作出合理说明，也未能提供有其他新增加的工程量，或者有遗漏情况的证据材料。 被告开化新诚公司辩称，1．原告所述“经三方核实确认，审计局复核结果”不是事实，事实上并没有经三方的确认，也没有经各方协调过；2．按审计法规定，审计行为是审计机关对国家机关的行政监督，而本案是民事法律关系，且审计机关至今也没有作出审计结论报告；3．因案涉工程早已经结算并履行完毕，即使审计机关作出了审计报告，也不影响本案双方结算的效力；4．本案已过诉讼时效。为此，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人**，1．我公司所作的《工程造价咨询报告》是依据委托方的委托，依照施工图纸、工程造价标准，现场审核等程序所做出的报告，是有效的；2．原告的诉讼请求没有充分的证据，审核工程量及工程造价应当通知相关单位和当事人均到场并依据施工合同、图纸、签证单等材料进行核实，最后得出结论。但原告未提供上述依据。为此，不同意原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告为支持自己的主张，向本院提交以下证据： 1．芹阳办事处***老院、芹阳办事处***消防工程《审计取证单》各1份。证明审计局就芹阳办事处***老院消防工程复核造价为384353元，与审核造价490566元存在106213元的误差；芹阳办事处***消防工程复核造价为447794元，与审核造价464588元存在16794元的误差的事实。 2．芹阳办事处***老院、芹阳办事处***《消防工程施工合同》各1份、芹阳办事处***老院、芹阳办事处***《消防工程增加消防设施补充合同设计变更通知单》各1份。证明原告与被告之间存在施工合同关系的事实。 3．芹阳办事处***老院、芹阳办事处***《消防工程造价咨询报告书》各1份。证明原告委托第三人就芹阳办事处***老院消防工程进行审核，送审价为499385元，审核后为490566元；芹阳办事处***消防工程送审价为469650元，审核后为464588元的事实。 4．《造价咨询合同》1份。证明原告委托第三人对工程造价审核咨询的事实。 5．芹阳办事处***老院、芹阳办事处***消防工程《工程款支付清单》、凭证等。证明原告根据第三人的咨询报告书给付被告消防工程的全部价款，已经履行完毕的事实。 6．《签到表》1份。证明原告与被告和第三人于2021年7月14日就芹阳办事处***老院消防工程和芹阳办事处***消防工程开过协调会，进行过协商的事实。 被告及其委托诉讼代理人质证认为，对证据2，3，4、5，无异议，可以证明该工程经第三人审核，工程款已付，合同已履行完毕；对证据1有异议，①该证据属行政监督行为，而作为被告并非被审计单位和个人；②本次审核只是现场抽检，未按施工图全面进行审核，因此该审计取证单不能作为工程结算依据。③证据提供在摘要是根据业主提供，而签字人却叫被告签字，证据提供单位意见签字应是业主，郑国富签字与上述摘要内容不符，该证据无论从形式、内容及实际反映事实均不能证明原告认为工程造价差106213元，该证据不符合证据三性原则不能成立；对证据6，该《签到表》证明当天有四方代表到场，但审计局人员到场后有事先走，讲开协调会，但并未实质协商，反正审计数字不能作为合同约定应付工程款。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对证据1，该《审计取证单》由行政机关制作，是其调查取证的方式之一，是依照审计程序所开展的审计活动。该《审计取证单》如何运用，具有何等效力，由审计机关依照审计程序结合各项证据予以确认，并最终形成具有法律效力的审计报告，而案涉工程审计部门尚在审计程序中。原告仅提供了《审计取证单》，其中《总说明》表述“根据施工单位述求的消防系统动力线、管工程量因预算、结算、审核均未对该事项进行描述，截止审计日也未提供相关计算依据，本次审核未考虑在内，如确属施工单位实施的，由建设、施工各方根据相关规定处理”。因此，该《审计取证单》无其他证据相互印证，尚无法证实案涉争议事项。对证据6，《签到表》只能证明当时有关人员曾到场的事实，但无法证明活动的内容。 本院经审理认定事实如下：2016年10月31日，芹阳办事处***老院和芹阳办事处***消防工程由被告中标。同年11月8日原、被告签订两份工程施工合同，之后又分别签订了补充合同。事后，被告依约进行了工程施工，完工后经竣工验收合格。原告依约委托第三人对案涉消防工程进行了审核。第三人分别作出两份《工程造价咨询报告》，其中***老院消防工程结算送审价499385元，审定价490566元；芹阳办事处***消防工程送审价469650元，审定价464588元。原告依此陆续向被告支付了全部的工程款项，至2020年1月合同履行完毕。2020年，开化县审计局依据审计法的有关规定，对“开化县乡镇***运行情况专项审计调查”，在取证中发现案涉工程结算工程款存在“误差”异议，但具体审计结果未作出。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中的双方经招投标所签订的工程施工合同合法有效。工程完工后，原告依约委托第三人对两***消防工程进行结算审核，第三人分别作出两份《工程造价咨询报告》，该审核报告已经得到了案涉工程业主和本案双方当事人的认可，并以审核报告为依据结清全部工程款项系当事人真实意思表示，合法有效。现原告仅依据审计部门的《审计取证单》认定“原结算和审计的工程量有误，被告依据决算审定取得的价款超出审计局审定的款项”，要求被告予以返还，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告开化县芹阳办事处的诉讼请求。 案件受理费2760元，减半收取计1380元，由原告开化县芹阳办事处负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 （本页无正文） 审判员    *** 二〇二一年十月二十六日 法官助理    ** 书记员    ***